Una de cal y otra de arena: lo que dicen los Jueces sobre la obligatoriedad de la sesión informativa de mediación

Gema Murciano Álvarez

Documentación Jurídica de Sepín. Mediadora familiar. Abogada

Sobre la obligación de asistir a mediación obligatoria se ha escrito mucho con argumentos tanto a favor, como por ejemplo D. Miguel A. Moreno Ramos, Abogado del ICAM y Mediador  (SP/DOCT/22870), como con argumentos en contra, como D. Pablo José Corrales Aragón, Abogado y Mediador (SP/DOCT/20870). De hecho, la cuestión es tan polémica que Sepín trato este tema en una edición digital La sesión informativa en mediación (Id Edición: 38606), dónde, además de la opinión de varios autores, resoluciones judiciales dónde se justificaban las razones por las que se debe acudir a dicha sesión, incluso antes de interponer demanda, también se recogen formularios y diversa jurisprudencia donde se reflexiona sobre los beneficios para acudir a dicha sesión informativa obligatoria.

No obstante lo anterior, y mientras se siguen sucediendo el intercambio de argumentos, algunos jueces deciden dar un paso y hacen esa sesión informativa obligatoria, el ejemplo lo encontramos en un auto del Juzgado de 1.ª Instancia de Alicante (SP/AUTRJ/938425), cuyo análisis se publicó en la Revista de Mediación y Arbitraje del mes de febrero de 2018.

Este auto comienza reflexionando sobre los principios vertebradores de la institución de la mediación. Entre esos principios habla de la voluntariedad según la cual las partes son libres de acogerse a la mediación, de desistir en cualquier momento y de alcanzar los acuerdos conforme a derecho que estimen oportunos, tal y como se establece en la Ley estatal 5/2012 (SP/LEG/9662), y en la Ley autonómica valenciana 7/2001 (SP/LEG/2433 en su versión en español, y SP/LEG/2435 en su versión en valenciano).

No obstante, el principal argumento lo sostiene el art. 158 CC (SP/LEG/2311), sobre las medidas que se pueden obtener en aras de salvaguardar el interés superior del niño. Este ofrece un listado de propuestas que protejan al menor y establece una cláusula abierta siempre que las medidas que se adopten sean a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.

Con lo anterior, el titular del Juzgado establece que, teniendo en cuenta que a través de la mediación se pretende que sean los propios progenitores los que tomen sus decisiones, lo que permitirá, por un lado, la adopción de medidas que se ajusten más a la realidad y sean más fácilmente ejecutables, así como, por otra parte, que los menores puedan ser preservados del conflicto familiar, siendo oídos a través de sus padres, se estima que se evitarán perjuicios a los menores si sus progenitores, al menos, acuden a una sesión informativa de mediación, de modo que puedan ser informados directamente por mediadores profesionales sobre la mediación, esto es, el procedimiento, la voluntariedad, la duración, el objeto de la mediación, y los derechos y deberes de la persona mediadora y de las partes, por lo que, en aplicación del mencionado art. 158 CC, se deriva a los progenitores, de modo obligatorio, a una sesión informativa de mediación, tras la cual podrán voluntariamente decidir el inicio del proceso de mediación.

Pero ¿qué pasa si se recurre esta decisión? Pues que la mediación recibe un jarro de agua fría. En una instancia superior, la AP de Alicante (SP/SENT/716898) se ha pronunciado al respecto en los términos que exponemos a continuación.

En primer lugar, y con base al principio de voluntariedad, inserto en la naturaleza de la mediación, señala que otro auto que se manifestaba en el sentido anteriormente comentado, fuerza la asistencia a la sesión informativa, buscando su apoyo legal en el art. 158 CC, e invocando la protección del menor. Continúa diciendo que, en atención al preámbulo de la Ley Valenciana, la mediación familiar es un instrumento para la búsqueda de soluciones y acuerdos en los conflictos familiares, persiguiendo, bien la recomposición y preservación de su unidad, bien la minimización de los efectos negativos de una ruptura, efectos que se focalizan normalmente en los hijos menores.

Los magistrados exponen que aun comprendiendo y siendo conscientes de la motivación de la resolución recurrida, ni en la regulación autonómica de la mediación ni en la estatal, existe apoyo legal para establecer como obligatoria la comparecencia de las partes a una sesión informativa sobre mediación.

Además, textualmente razona que «la Ley Valenciana remite a la legislación estatal diciendo: «Dentro de las atribuciones que la legislación estatal procesal establezca, el juez podrá remitir a mediación familiar a las partes en conflicto» art. 13.3. Por su parte la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, aun no siendo aplicable al supuesto por razón del tiempo, mantiene la voluntariedad de la asistencia a sesiones informativas, art. 17. Por su parte el art 443 de la LEC (SP/LEG/2012) modificado por dicha Ley, limita la función del Juez a instar a las partes sin imposición de previas obligaciones, dice así: «En atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso, a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa. Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el art. 19.4, para someterse a mediación o arbitraje». Y concluye diciendo que “La normativa específica del supuesto concreto, ha de ser de aplicación preferente a la genérica del art. 158 CC”.

En nuestra humilde opinión, yerra dicho tribunal al desconocer el articulado de la Ley de Mediación que en el art. 19, en su primer apartado establece que “El procedimiento de mediación comenzará mediante una sesión constitutiva”, situando la sesión informativa de manera deliberada fuera del propio procedimiento de mediación, y no siendo afectado directamente de los principios de este procedimiento, entre ellos, la voluntariedad.

Entendemos que la derivación obligatoria a sesión informativa de mediación puede tropezar con el art. 443 LEC al hablar de “invitar” lo que significa llamar a alguien para que asista a algún acto, o bien estimular a alguien a algo, e “instar” significa repetir la petición, o insistir en ella con ahínco, pero en ningún caso se “obliga” a las partes a acudir a la sesión obligatoria de mediación, no obstante, dicha sesión informativa obligatoria tiene encaje legal en los siguientes textos normativos:

  • La Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 (SP/LEG/4356) que establece que para facilitar y mejorar el acceso a la justicia, se debe instar al establecimiento de procedimientos alternativos (adecuados) de carácter extrajudicial.
  • El art. 51 CE (SP/LEG/2314) cuando dice que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces.
  • El art. 158.6.º CC, con el objetivo de proteger el interés superior del menor permite que se adopten medidas que aparten al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.
  • El art. 247 LEC, dando la posibilidad de que sean rechazadas fundadamente las peticiones y los incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o que entrañen fraude de ley o procesal en los casos en los que cuando se inicie un proceso en el que la cantidad que se reclama es inferior al gasto que genera la actividad jurisdiccional, al considerar que se trata de un abuso del proceso y de un quebrantamiento de la buena fe procesal (SP/AUTRJ/838736 y SP/AUTRJ/803984).
  • El art. 19 LM, dado que como mencionamos anteriormente, sitúa de forma deliberada fuera del propio procedimiento de mediación a la sesión informativa.

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