¿Es posible la convalidación o subsanación de una cláusula suelo nula de pleno derecho?

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Félix López-Dávila Agüeros

Director de Sepín Inmobiliario. Abogado

No son pocos los casos, en los que existiendo una cláusula suelo en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado originariamente, en un momento posterior, ya sea a instancia del prestatario o a instancia de la entidad prestamista, existe un acuerdo entre las partes, mediante el cual se procede a novar dicha cláusula, bien para reducir el interés mínimo establecido como suelo, bien para proceder a convertir el interés variable aplicable hasta ese momento, en interés fijo hasta la fecha de vencimiento del préstamo.

La cuestión controvertida es, si estando ante una cláusula suelo que debe ser considerada nula de pleno derecho por abusiva, la existencia de un acuerdo posterior de novación, en el que se negocia la reducción del límite aplicable o su eliminación, implica la convalidación de la nulidad.

Hasta este momento, las resoluciones de las Audiencias Provinciales de forma mayoritaria han venido estableciendo que, dicho acuerdo, no implica que la cláusula suelo abusiva, quede convalidada. A título de ejemplo:

AP Valladolid, Sec. 3.ª, 19-9-2017. (SP/SENT/923348)

AP Soria, Sec. 1.ª, 8-9-2017. (SP/SENT/922856)

AP Badajoz, Sec. 2.ª, 7-9-2017. (SP/SENT/922147)

AP Huelva, Sec. 2.ª, 17-7-2017.( SP/SENT/921236)

AP Burgos, Sec. 3.ª, 15-6-2017. (SP/SENT/913121)

Esta postura ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 16 de octubre de 2017 (SP/SENT/923416). En el supuesto enjuiciado, los hechos ocurridos son los siguientes:

Los prestatarios en febrero del año 2009 se subrogaron en el préstamo hipotecario concedido al promotor, en el que existía una cláusula suelo fijada en el 3% y un techo establecido en el 12,50%. En noviembre del mismo año, reclaman a la entidad financiera por la existencia de dicha cláusula y se les reduce el interés al 2,5%, si bien, a partir del año 2012, se les vuelve a aplicar el 3%.

Interpuesta la demanda, solicitan la nulidad de la cláusula suelo por abusiva como pretensión principal con la devolución del total abonado por su aplicación y como pretensión subsidiaria, la aplicación del límite del 2,5% y la restitución de lo cobrado a partir del 2012 cuando se volvió a cobrar el 3%.

El Juzgado de Primera Instancia considera que la entidad financiera incumplió con su obligación de informar a los prestatarios y que no se había superado el control de transparencia, lo que viciaba el consentimiento de los prestatarios, por error, y tenía como efecto la anulabilidad, pero que al haber sido negociado un nuevo suelo, conforme el artículo 1208 CC, se había sanado el vicio inicial de la cláusula, por lo que desestima la pretensión principal y acepta la subsidiaria.

En apelación, se desestima el recurso al considerar que los recurrentes no tenían legitimación para recurrir, ya que la sentencia no les era perjudicial al haber sido estimada la pretensión subsidiaria.

Llegando la cuestión ante el Tribunal Supremo, este determina que el contrato no queda convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo, ya que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación, sin que sea de aplicación el artículo 1208 CC, que establece que « la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen».

El Alto Tribunal, considera que la protesta por la inclusión de la cláusula suelo de la que no fueron informados los prestatarios  y su petición de reducción al menos al fijado en otros contratos de la misma promoción, no supone una acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria, sino que solo se trata de una solicitud para reducir en lo posible las consecuencias negativas de dicha estipulación, lo que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta y la restitución de lo cobrado por su aplicación.

Nos encontramos por tanto,  ante la confirmación del Tribunal Supremo de la que consideramos como la postura más acertada y que había sido la mantenida por la mayor parte de las Audiencias Provinciales, y que sirve para evitar nuevas situaciones de abuso por parte de las entidades financieras, que siendo conscientes de la nulidad de la cláusula, se limitan a reducir tipo mínimo de interés establecido como suelo mediante un acuerdo privado con el prestatario y pretenden tildar el mismo como un acto de convalidación de un negocio nulo de pleno derecho.

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3 comentarios en “¿Es posible la convalidación o subsanación de una cláusula suelo nula de pleno derecho?

  1. Me alegro por el sentido del fallo pero su técnica deja, a mi juicio, una vez más, mucho que desear. Empezando porque hablar de un acto nulo es como decir un no acto. Nullum es contracción de nec ullum (ninguno) y significa inexistencia, esto es, como si el acto no hubiese tenido nunca lugar. Por poner un ejemplo, como si no apareciese siquiera la firma del prestatario en el contrato. Esta nulidad o inexistencia se confunde, desde ya hace demasiado tiempo, con la ilicitud del art. 6.3,, que se refiere al acto (al SI acto) contrario a normas imperativas o prohibitivas. Evidentemente sólo puede hablarse de ilicitud si previamente hay existencia. La gente suele confundirlas porque ambas dan lugar a ineficacia, pero nada tienen que ver y, de hecho tienen importantes diferencias. Por ejemplo, el acto ilícito es ilegalizable, mientras que el inexistente no. NI todo el poder de la sociedad, concentrada en un bolígrafo, puede sustituir la falta de firma de un contrato. La confusión viene desde hace mucho tiempo, como consecuencia de interpretar el conocido dicho “Quod nullum est…” como el supuesto del art 6.3 CC. La verdad es que estas reflexiones vienen calando bastante en mis redes sociales entre Notarios, Magistrados, Catedráticos y similares. Pero me imagino que tomará su tiempo. Si os gustan mis comentarios me lo decís y os explico de paso, también, que la razón por las que todas estas cláusulas son ineficaces por ilicitud no es, ni mucho menos la abusividad (ab-uso sólo significa no uso, con lo que ocurre lo mismo que con el término nulo: estáis invocando un factor negativo) sino el animus prestandi. Un placer compartir mis reflexiones con vosotros. Sois de lo mejorcito que veo en el mercado. Un abrazo.

  2. No estoy muy de acuerdo con esta observación. Cuando el art. 6.3 se refiere a la “nulidad de pleno derecho” lo que declara es que su “existencia fáctica” comporta una “inexistencia jurídica”; Eso se predica también en la ley 39/2015 para ciertos actos de la administración, Por otro lado “ab uso” no significa “no uso” sino “fuera del uso”, es decir, “fuera de la ley”, que correspndia a cuando “el uso era la ley”. El abuso tiene “existencia fáctica” pero es “jurídcamente inexistente” de ahí la expresión, cuyo valor es jurídico: “Quod nullum …” No olvidemos que hasta que se inventaron las leyes el uso era la ley y aún hoy día conserva el mismo valor pues se le reconoce como fundamento del derecho. Por eso no es convalidable ni subsanable, y por tanto no puede ser objeto de novación, lo que jurídicamente no existió. Lo que se puede hacer es un nuevo acuerdo; pero no novar el que jurídicamente no existió.

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