Temas de actualidad en Violencia de Género: síntesis de las Conclusiones del Seminario de Fiscales Delegados

El XII Seminario de Fiscales Delegados en Violencia de Género, celebrado en Madrid el 7 y 8 de noviembre de 2016, dio a conocer hace un mes sus conclusiones de las que, dado el enorme interés que tienen los temas tratados, nos queremos hacer eco de forma pormenorizada, pero invitando también a la lectura del documento completo de la Fiscalía.

El Seminario se desarrolló bajo la dirección de la Excma. Fiscal de Sala Delegada, Dña. Pilar Martín Nájera, y este año el formato de las jornadas fue muy dinámico, seleccionando los temas a tratar y abordándolos en mesas redondas compuestas por tres fiscales delegados que planteaban el tema para luego abrían un amplio debate sobre cada uno de ellos.

Las diferentes mesas redondas que se trabajaron y que paso a detallar fueron:

“A vueltas con la aplicación del art. 416 LECrim.”    

Respecto a la dispensa del deber de declarar —que Sepín ha tratado en una Encuesta Jurídica recientemente—, tras un análisis de la evolución de esta figura jurídica, que repasa las jornadas de 2005, las de 2009, la Circular 6/2011, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación con la violencia sobre la mujer, el informe de la Comisión de expertos del Observatorio de VG y doméstica del CGPJ de 2011, el Acuerdo no jurisdiccional de 2013, la modificación del art. 261 LECrim. en el año 2015 y la diferente jurisprudencia del TS, se llega a unas conclusiones muy cautas, pero que deben matizar todas las anteriores:

• Se consideran excluidas de la dispensa las relaciones de noviazgo y las víctimas que se hayan personado como acusación particular, aunque en el plenario renuncien a ejercerla, sea cual sea el procedimiento en el que ocurra.
• El momento para apreciar la existencia de parentesco es en el que ocurrieron los hechos.
• Es necesario que en el escrito de acusación, se proponga una prueba amplia que pueda cubrir el vacío de prueba directa que provoca el uso de la dispensa.
• La información de la dispensa y sus consecuencias debe ser clara y es necesario indagar en las causas que la motivan.
• Los menores víctimas directas o hijos de mujeres víctimas también tienen derecho a acogerse a la dispensa y deben ser oídos si el ejercicio de esta por la madre les afecta. Es necesario valorar su madurez en este sentido y, en caso de duda, ser determinado por un experto. Y hay que tener en cuenta también el posible conflicto de intereses, por lo que será necesario que se le nombre un defensor judicial.
• Se eleva al Excmo. Fiscal General del Estado la propuesta de modificación legislativa de los arts. 416 y/o 720 LECrim., planteando cuatro alternativas:
  • Excluir la dispensa al testigo pariente que sea el ofendido por el delito o cuando lo sean personas de su entorno familiar, especialmente menores bajo su patria potestad, guarda o custodia.
  • Limitar la dispensa de la obligación de declarar exclusivamente al cónyuge no separado legalmente o de hecho o a la persona que conviva con él en análoga relación de afectividad en el momento de recibir declaración.
  • De optarse por la anterior, debería excluirse de la dispensa al testigo pariente denunciante.
  • De no prosperar las anteriores, al menos realizarse las modificaciones oportunas para posibilitar la incorporación de las declaraciones de los testigos víctimas en fase de instrucción, con respeto a las garantías de inmediación, contradicción y defensa.

“Los menores y las medidas civiles en los procedimientos penales, audiencia del menor”

Se valoran aquí las últimas reformas introducidas por la LO 8/2015, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, la Ley 4/2015, del Estatuto de la Víctima del Delito y la modificación parcial de la LO 1/2004, que rompen con el principio dispositivo y obligan al Juez penal a resolver sobre las medidas civiles, incluso de oficio y aunque ya hubiera medidas adoptadas en el proceso civil, teniendo siempre en cuenta el interés superior del menor y sus derechos a ser oído y escuchado. Solo deja margen de discreción en caso de que sea perjudicial para el menor. Este criterio del interés superior del menor ha de ser de aplicación a todos los procedimientos, civiles, administrativos o penales en que se adopten medidas que les afecten.

Las conclusiones a las que se llegan son:

• Consecuencia de la modificación del art. 544 ter 7 LECrim., el Fiscal podrá pedir al Juez que se pronuncie sobre la modificación cautelar de las medidas acordadas anteriormente en el orden civil cuando sea necesario para apartar al menor de cualquier riesgo.
• Se recuerda que a la hora de elegir la vía para adoptar medidas civiles, la de los arts. 65 y 66 de la LO 1/2004 tienen una solución más duradera que las del art. 544 ter LECrim.
• Para la adopción de medidas civiles de la orden de protección, los Fiscales deben solicitar audiencia de los hijos menores cuando tengan suficiente juicio y, en todo caso, cuando sean mayores de 12 años, salvo perjuicio para el menor, que deberá justificarse.
• Se plantea la necesidad de instalaciones adecuadas y dignas para atender a los menores en los Juzgados de Violencia sobre la Mujer con intimidad y privacidad.
• Cuando se aprecie conflicto de intereses entre el menor y sus progenitores, el Fiscal instará el nombramiento de un defensor judicial.
• Archivado el procedimiento penal por auto firme de sobreseimiento o sentencia absolutoria firme, debe pedirse al órgano judicial que se dejen sin efecto las medidas civiles.
• Se abre la posibilidad de recurrir todas las decisiones judiciales que adopten medidas que afecten a los menores, para lo que está legitimado el Fiscal.
• Procedencia de solicitar penas de privación de patria potestad o de inhabilitación del ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela o guarda en los delitos graves de violencia de género, si hay relación entre el delito, el ejercicio de estas facultades y el interés del menor.

“El delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar impuesta por violencia de género: problemas competenciales, concursales y de personación”

Aquí trataron los Fiscales los numerosos problemas que genera en la práctica la ampliación de competencias de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (JVM) en la modificación del art. 87 ter de la LOPJ, a pesar de las ventajas que supone de cara a la protección de la víctima. Así, las conclusiones a las que se llegan son:

• Por seguridad jurídica, la competencia objetiva en el delito de quebrantamiento de penas, medidas de seguridad o cautelares por delitos de violencia de género corresponde a los JVM.
• Para determinar la competencia territorial se atenderá al domicilio de la víctima en el momento de la comisión de los hechos.
• Si el quebrantamiento de la pena o medida va acompañado de otro delito no competencia del JVM, deberá romperse la conexidad salvo que afecte al buen fin de la causa o que exista concurso de delitos.
• Al tratarse de un delito pluriofensivo, los Fiscales informarán para admitir la personación de las víctimas en los procedimientos penales que se incoen en los JVM por delitos de quebrantamiento del art. 468 CP.

Por otra parte, en cuanto a la reforma del art. 17 LECrim., manteniendo la redacción del art. 17 bis de la misma Ley, se han planteado muchas dudas de interpretación por la falta de atribución de competencia al JVM por conexidad en el supuesto de los delitos recíprocos o en los supuestos en que se agreda a la mujer y ascendientes o hermanos u otras terceras personas ajenas al círculo familiar. Las conclusiones, entonces, en cuanto a la interpretación del citado art. 17, son estas:

• En las agresiones mutuas o denuncias cruzadas, la competencia corresponde a los JVM sin posibilidad de dividir la continencia de la causa, ya que la no adaptación del art. 17 bis al nuevo art. 17 LECrim. supone un olvido del legislador. Por lo que los Fiscales no apoyarán el desglose de denuncias y recurrirán los Autos en que se acuerde deducir testimonios, a fin de mantener el enjuiciamiento conjunto.
• En supuestos de agresión contra la mujer y ascendientes o hermanos u otras terceras personas simultáneamente, si no es posible el enjuiciamiento por separado será en un único procedimiento y los Fiscales informarán a favor de la competencia del JVM, según el mandato contenido en la Circular 4/2005 de la FGE.

“Los problemas prácticos surgidos en la aplicación de los nuevos tipos penales”

Los nuevos tipos penales de acoso u hostigamiento y de manipulación de dispositivos electrónicos han dado lugar a diferentes problemas de aplicación práctica, que han llevado al debate y conclusiones de los Señores Fiscales.

Así, en cuanto al tipo de acoso u hostigamiento, los principales problemas surgen en cuanto a la concreción de sus requisitos y respecto a la cláusula concursal establecida en el art. 172 ter CP. En este sentido, las conclusiones a las que se llega son:

• “Conducta insistente y reiterada” ha de entenderse como la producción de una repetición de actos en el tiempo con idoneidad para alterar de forma grave la vida cotidiana de esa persona, es decir, cambios importantes en sus hábitos o rutina y no solo simples molestias.
• En el escrito de acusación deben recogerse y describirse todos y cada uno de los hechos individualizados y ordenados cronológicamente, si es posible, y reflejar los efectos sobre la víctima y su entorno.
• Este delito permite la imposición de la pena de prisión de 1 o 2 años o trabajos en beneficio de la Comunidad. Es conveniente que el Fiscal opte por la pena de prisión.
• Los Fiscales deberán analizar en cada caso la relación concursal entre los diferentes delitos que se prevé en el art. 172 ter.2.º CP y, así, en el caso del quebrantamiento de medida o pena, se aplicará concurso ideal del art. 77 CP solicitando imposición de pena de prisión en su mitad superior. Y en el caso de amenazas reiteradas, se formulará acusación por delito de acoso del art. 172 ter 1.4.ª y uno o varios delitos o uno continuado de amenazas leves del art. 171.4 CP. Si, además, el acusado incumplió una prohibición de aproximación y/o comunicación, se aplicaría el subtipo agravado del art. 171.4 y 5 CP.
• Será necesario hacer constar en el escrito de acusación los diferentes delitos y la regla punitiva.

Y respecto al delito de manipulación y/o inutilización de dispositivos telemáticos del art. 468.3 CP —que hemos tratado pormenorizadamente en una Guía Temática—, al incluir este tipo delictivo, se resuelven las dudas de tipicidad que recaían en el delito de desobediencia. Y así, las conclusiones son:

• Si la conducta consiste en no cargar la batería o alejamiento del dispositivo, se exige cierta repetición en la conducta para subsumirlas en el art. 468.3 CP.
• Para acreditar los hechos, se tendrá en cuenta la conveniencia de recabar al Centro de Control los informes, documentos o grabaciones que acrediten la conducta típica.

“El estatuto de protección a la víctima y su incidencia en las víctimas de violencia de género”

Tras la aprobación de la Ley 4/2015, del Estatuto de la Víctima, de la que nos hicimos eco en este blog, las víctimas disponen de una relación de derechos tanto procesales como extraprocesales, tanto de asistencia como para allanar su paso por el proceso y evitar la revictimización secundaria. En lo que a los Fiscales atañe, estas son sus conclusiones al respecto:

• Importancia de la actuación de los Fiscales como defensores activos de los derechos de las víctimas.
• Para disponer de las medidas de apoyo y asistencia, es importante la acreditación de la condición de víctimas, así que es importante que estas conozcan la posibilidad de obtener un informe del Ministerio Fiscal sobre la existencia de indicios de la violencia y poder hacer efectiva la protección asistencial ante las diferentes administraciones implicadas.
• Los Fiscales deberán pedir prueba testifical preconstituida cuando concurran los requisitos para ello y reclamar medios para evitar confrontación visual entre víctima y agresor.
• Los Fiscales preservarán lo más posible el derecho a la intimidad de las víctimas.
• Las víctimas tendrán derecho a conocer en todo momento la situación procesal del investigado y penitenciaria del condenado.