El Tribunal Supremo finalizó el año 2016 con tres sentencias de interés sobre la procedencia de la acción de retracto. Por un lado, resuelve sobre el ejercicio de tal derecho en caso de división de la cosa común por herencia. Por otro, si es exigible la condición de arrendatario para tal acción, analizando sobre tal requisito, aunque la posesión no sea material, como sucede en el subarriendo, y si el conocimiento por parte del arrendador del fallecimiento del arrendatario y la ocupación por otra persona equivale al consentimiento a la condición de arrendataria.
En primer lugar, analiza si procede el derecho de retracto del arrendatario cuando concurre división de inmueble común de naturaleza hereditaria, en este caso, la adquisición por cuatro de los hermanos de las cuotas porcentuales de otros dos. La Sentencia de 14 de noviembre de 2016 señala que no cabe el retracto arrendaticio.
Los nuevos titulares del inmueble arrendado lo son consecuencia de la herencia, se trata de una excepción contemplada en el art. 47.3 del Texto Refundido de la LAU 1964, aplicable por ser contrato anterior al 1 de enero de 1995, de ahí que no procedería el retracto, pero aquí se añade que los herederos se han constituido en Comunidad de Propietarios, adjudicando una vivienda a cada uno, planteándose entonces uno de los arrendatarios que se trata de una transmisión y por tanto, que goza del derecho de retracto. El Tribunal Supremo determina en su fallo que no ha existido la misma, sino que simplemente se ha dividido la cosa común por herencia. No se trata de la compra por un tercero que posteriormente divide en propiedad horizontal, donde el arrendatario sí tendría derecho de tanteo y retracto.
La segunda cuestión que aborda el Alto Tribunal es la exigencia de la condición de arrendatario para ejercitar este derecho.
El art. 47 del Texto Refundido de la LAU 1964 exigía la ocupación efectiva de la vivienda o local para poder ejercer el derecho de retracto arrendaticio y así se reconoció por esta sala, entre otras, en Sentencias de 12 junio de 2002 y de 13 de mayo de 2008, siempre en referencia a contratos celebrados bajo la vigencia de aquella ley, pero no ha sido así a partir de la entrada en vigor de la LAU 1994 que en el art. 25 ya no se refiere expresamente a la «ocupación» por el arrendatario de la vivienda o local a retraer, como condición necesaria para poder ejercer tal derecho. En este sentido, se dictaron las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2006, de 18 de marzo de 2010 y de 25 de febrero de 2011.
La Sentencia de 21 de noviembre de 2016 establece que el arrendatario puede ejercitar el derecho de retracto aun cuando al tiempo de ejercerlo no esté en posesión física o material del inmueble arrendado, bastando con que lo posea de forma mediata o jurídica (como sucede en caso de subarriendo). Afirma que, aunque el arrendatario no ocupe físicamente el inmueble arrendado al tiempo de ejercitarse el derecho de retracto arrendaticio, ello no implica la pérdida de la condición de «ocupante» del mismo, pues detenta la posesión mediata y, por ello, tiene derecho a ejercer tal derecho como cualquier otro arrendatario, máxime cuando el mismo se le reconoce por el arrendador en el contrato de arrendamiento, aunque el citado arrendatario no vaya a poseer la cosa arrendada, porque la va a subarrendar con consentimiento del arrendador.
En esta misma sentencia se resuelve sobre la necesidad de notificar al arrendatario las condiciones esenciales de la compraventa, cuyo conocimiento resulta necesario para poder decidir sobre el ejercicio del retracto, solo a partir de ese momento comienza a correr el plazo de caducidad de 30 días establecido en el art. 25.3 LAU. En este caso, fue la propia parte demandante la que tuvo que realizar sus actuaciones para conocer las citadas condiciones y, cuando ejercitó la acción de retracto, no había transcurrido dicho plazo, por lo que procedía su ejercicio por el arrendatario.
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Y sobre este tema del requisito de ser el propio arrendatario el que debe ejercitar el derecho de retracto, la Sentencia de 14 de septiembre de 2016 indica que el conocimiento por el arrendador del fallecimiento del arrendatario y ocupación por su hija no equivale al consentimiento a la condición de arrendataria, por lo que no existe derecho a comprar la vivienda. No existió consentimiento contractual tácito o por actos concluyentes, no existieron actos propios del arrendador suficientes para generar en la hija una confianza objetivamente fundada en que el arrendador la consideraría en el futuro arrendataria de la vivienda, con derecho a adquirirla por el precio señalado en la oferta dirigida a nombre de su difunto padre, cuando ella tuviera a bien ejercitar ese derecho. Pero tampoco la conducta de esta, pagar las rentas y los gastos por suministros, sin requerir al arrendador para que la reconociera como inquilina girando los recibos a su nombre, da lugar a que deba considerarse “arrendataria” a efectos del derecho de retracto.
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