Subrogación del arrendatario en una vivienda: límites y personas con derecho
En primer lugar y como habitualmente venimos señalando en el ámbito de los arrendamientos urbanos, es fundamental atender a la fecha del contrato al coexistir varias normas legales aplicables y con consecuencias muy distintas.
I. Contratos de arrendamiento anteriores al 9 de mayo de 1985 (Disposición Transitoria Segunda, apdos. 4 a 9, LAU 29/1994)
Número de subrogaciones: Existe un claro límite para ejercitar este derecho de subrogación en la vivienda arrendada. Son dos las previstas en la Disposición Transitoria Segunda de la LAU 29/1994; en el apdo. 4, la primera, y, en el apdo. 5, la segunda.
En este sentido, las recientes sentencias de las Audiencias Provinciales de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3.ª, de 19 de octubre de 2015; de Madrid, Sec. 12.ª, de 9 de julio de 2015, y de Salamanca, Sec. 1.ª, de 26 de julio de 2012 (SP/SENT/685832).
Personas que podrán subrogarse:
a) El cónyuge no separado legalmente o de hecho: aquí la duda que sigue suscitando polémica es si existe cotitularidad o no del esposo/a al fallecimiento del cónyuge. No existe unanimidad para determinar si, estando casado y con régimen de gananciales, la pareja necesita notificar la subrogación, pero, desde luego, nuestro criterio no lo comparten las resoluciones que consideran el derecho arrendaticio como un bien del matrimonio, sino que entendemos que se trata de un bien personal del firmante y, por lo tanto, es requisito imprescindible la notificación al arrendador. De lo contrario, ningún sentido tendría la regulación de la subrogación en los arts. 24, 58 y 59 TR 1964, ni tampoco los arts. 12 y 15 y los apdos. 4 a 9 de la Disposición Transitoria de la actual LAU. En este sentido, las Sentencias de Tribunal Supremo, Sala Primera, de 9 de julio de 2010 y de 24 de marzo de 2011 (SP/SENT/623291). Y también Sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, Sección 20.ª, de 22 de noviembre de 2011 (SP/SENT/654419) y de Salamanca, Sección 1.ª, de 26 de julio de 2012 (SP/SENT/684393).
b) Las parejas de hecho y homosexuales: señala el apdo. 7 de la Disposición Transitoria Segunda de la LAU 29/1994 que igualmente procede la subrogación en el caso de “persona que hubiera convivido con el arrendatario de forma permanente” “en análoga relación de afectividad a la del cónyuge, con independencia de su orientación sexual”, durante, al menos, los dos años anteriores al tiempo del fallecimiento, salvo que tuviesen descendencia común, en cuyo caso basta la mera convivencia. La LAU 29/1994 añadió a estas personas reconociendo una realidad social existente, por un lado, a las parejas sin vínculo matrimonial y, por otro, a las parejas homosexuales.
Respecto a la pareja de hecho, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, Sección 11.ª, de 20 de septiembre de 2004 (SP/SENT/62570), de Barcelona, Sección 13.ª, de 14 de junio de 2005 (SP/SENT/73252) y, de la misma Sección, de 20 de octubre de 2008 (SP/SENT/440412) y de 29 de marzo de 2011 (SP/SENT/633601).
c) Los hijos: deberán cumplir con el requisito de dos años de convivencia. Y el plazo será de dos años de duración , o hasta que cumplan 25 años de edad, salvo en el supuesto de minusvalía, igual o superior al 65 %, que tienen derecho a permanecer en la vivienda hasta su propio fallecimiento.
Entre otras, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares, Sección 4.ª, de 17 de mayo de 2011 (SP/SENT/632353), de Guipúzcoa, Sección 2.ª, de 17 de junio de 2011 (SP/SENT/639412), de Madrid, Sección 8.ª, de 3 de octubre de 2011 (SP/SENT/650857) y de Castellón, Sección 3.ª, de 12 de diciembre de 2011 (SP/SENT/663877).
d) Los ascendientes: solo en primera subrogación, pues en la segunda carecen de derecho. Y con el requisito de tres años de convivencia.
Personas que han perdido el derecho de subrogación:
a) Los hermanos: no los incluye la LAU para estos contratos y se trata de una situación frecuente que en un piso convivan dos hermanos o hermanas. En estos arrendamientos, el fallecimiento del que figura como arrendatario supone la extinción contractual.
b) Los nietos: la Ley señala los “hijos”, no los «descendientes”, al contrario de como ocurría en el TR 1964.
En ese sentido, sentencias sobre subrogación de familiares, entre otras, las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 13.ª, de 18 de febrero de 2011 (SP/SENT/630385) y, Sección 4.ª, de 31 de mayo de 2011 (SP/SENT/652245), de Madrid, Sección 25.ª, de 23 de enero de 2012 (SP/SENT/664303) y de Cádiz, Sección 2.ª, de 10 de mayo de 2012 (SP/SENT/682363).
II. Contratos de arrendamiento posteriores al 9 de mayo de 1985 y anteriores al 1 de enero de 1995 (Disposición Transitoria Primera, apdo. 1, LAU 29/1994)
La Disposición Transitoria Primera, apdo. 1, LAU, remite al Texto Refundido de 1964 en los temas que no han sido modificados por la misma, de ahí que, en principio haya que acudir a los arts. 58 y 59 del citado TR a efectos de la subrogación.
Aunque debemos tener en cuenta que el Tribunal Supremo en recientes sentencias viene remitiendo respecto a los locales, para los contratos posteriores a 9 de mayo de 1985 regulados en la Disposición Transitoria Primera de la LAU 29/1994 a la Disposición Transitoria Tercera, habrá que atender a las futuras resoluciones que se vayan dictando en este tema respecto a las viviendas.
Número de subrogaciones: son dos, así lo establece el art. 58 del TR 1964, para la primera, y el art. 59, para la segunda, sin tener en cuenta las que se hubieran producido con anterioridad a la entrada en vigor del TR 1964 (1 de enero de 1965), tal como establece expresamente la Disposición Transitoria Décima del citado Texto Refundido.
Personas que podrán subrogarse:
a) Cónyuge.
b) Descendientes, con preferencia los hijos varones menores de edad, las hijas solteras y los mayores impedidos físicamente, hijos adoptivos que hubieran sido adoptados antes de cumplir los 18 años.
c) Ascendientes.
d) Hermanos, con preferencia las hermanas solteras, tanto en el parentesco legítimo como en el natural, que con aquel hubiesen convivido habitualmente en la vivienda con dos años de antelación a la fecha del fallecimiento. No será necesaria la convivencia de los que estuviesen sometidos a la patria potestad del fallecido y, respecto al cónyuge, bastará la mera convivencia, sin exigencia en el plazo de antelación.
En estos contratos, al contrario que los anteriores al 9 de mayo de 1985, sí cabe la subrogación de los nietos, pues señala “descendientes” y engloba a hijos y nietos. Igualmente procede la de los hermanos que cita expresamente el TR.
Al respecto, las resoluciones de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de abril de 2010 (SP/SENT/511174), y de la Sec. 10.ª, de 10 de diciembre de 2007 (SP/SENT/449544), y AP Granada, Sec. 4.ª, 56/2015, de 27 de febrero (SP/SENT/807263).
III. Contratos de arrendamiento posteriores a 1 de enero de 1995
En los contratos de arrendamiento de vivienda actuales habrá que estar al art. 16 LAU 29/1994.
Número de subrogaciones: La LAU 29/1994 para los contratos de arrendamiento de vivienda posteriores al 1 de enero de 1995 solo señala la posibilidad de una subrogación, restringiendo las dos que las Disposiciones Transitorias y el Texto Refundido permitían.
Personas que podrán subrogarse:
a) Cónyuge, siempre que en el momento de fallecimiento conviviera con él.
b) Parejas homosexuales: la persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual, durante, al menos, los dos años anteriores al tiempo del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia.
c) Los descendientes del arrendatario que en el momento de su fallecimiento estuvieran sujetos a su patria potestad o tutela, o hubiesen convivido habitualmente con él durante los dos años precedentes.
d) Los ascendientes del arrendatario que hubieran convivido habitualmente con él durante los dos años precedentes a su fallecimiento.
e) Los hermanos del arrendatario en quienes concurra la circunstancia prevista en la letra anterior.
f) Las personas distintas de las mencionadas en las letras anteriores que sufran una minusvalía igual o superior al 65 por 100, siempre que tengan una relación de parentesco hasta el tercer grado colateral con el arrendatario y hayan convivido con este durante los dos años anteriores al fallecimiento.
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