El machismo en la violencia de género ¿debe probarse?

Ana Vidal Pérez de la Ossa

Documentación Jurídica de Sepín

 La LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (SP/LEG/2884), en su artículo 1 define como objeto de la Ley el “actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.” Sin embargo, la trasposición al Código Penal no lleva implícito este elemento subjetivo, la manifestación de la desigualdad y las relaciones de poder. El Código Penal, en las modificaciónes introducidas por esta Ley Orgánica, se limita a castigar los delitos “cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia”, sin aludir a ninguna manifestación de la desigualdad o relación de poder.

Esto ha creado una laguna jurídica que nuestros Juzgados y Tribunales han tratado de solventar para poder interpretar la Ley y ha llevado a diferentes posturas, entendiendo en unos casos que es necesario probar el elemento machista y la relación de poder; y en otros casos no, atendiendo a la literalidad del Código Penal.

Hay una sentencia del Tribunal Constitucional y dos del Tribunal Supremo que marcan estas diferentes interpretaciones, analizadas estas últimas en nuestra base de datos por Vicente Magro Servet (SP/DOCT/10332).

La STS de fecha 24 de noviembre de 2009 (SP/SENT/528327), exige para la aplicación del art. 153 del CP “relación de sumisión, dominación y sometimiento a la mujer por parte del hombre, esto es, de una discriminación de todo punto inadmisible, habrá de ser el Tribunal sentenciador el que, a la vista de las pruebas practicadas a su presencia, oyendo con inmediación y contradicción a denunciante y denunciado y los testimonios de otros posibles testigos, el que establezca el contexto en el que tuvieron lugar los hechos, analizando los componentes sociológicos y caracteriológicos concurrentes a fin de establecer, mediante la valoración razonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece a otros motivos o impulsos diferentes. Así lo ha entendido el Tribunal sentenciador excluyendo argumentadamente que la agresión mutua de marido y mujer se haya producido en un ámbito de «violencia machista» en una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada que esta Sala de casación carece de motivos para invalidarla”.

Así, establece una línea jurisprudencial según la cual, en cada caso concreto, el órgano sentenciador deberá atender a las pruebas de este elemento de dominación machista.

Posteriormente, en la STC de 20 de julio de 2010 (SP/SENT/516277), comentada también en nuestra base por Vicente Magro Servet (SP/DOCT/5929) se entiende que será el acusado quien deberá probar la falta de ese elemento intencional. Ya que mientras se dé una agresión y esta sea en el ámbito de la familia o de la pareja, se entiende que ya existe el elemento de dominación machista.

Y la STS de 30 de septiembre de 2010 (SP/SENT/528327) que viene a abrir el debate sentando que mientras se acrediten los elementos de la convivencia y el hecho violento es indiferente la motivación, tanto si la violencia es económica como de otro tipo. El Tribunal Supremo en esta sentencia es claro al decir que los elementos contemplados en los artículos 153, 171 y 172 CP no exigen prueba del elemento de dominación machista.

Sentencias más recientes mantienen el debate abierto:

Entre las Audiencias que han seguido la doctrina del TS en su Sentencia de 24 de noviembre de 2009, es decir, la necesidad de probar el elemento de dominación machista, nos encontramos la SAP Valladolid, Sec. 4ª, de 11 de julio de 2012 (SP/SENT/729531), que requiere esa intencionalidad machista para aplicar las conductas del art. 153, si bien el caso enjuiciado es una pelea en la que ambos miembros de la pareja se agreden mutuamente. En ninguno de los casos se considera que los hechos sean subsumibles en el delito de lesiones, sino en la falta, dado que “no consta que la conducta del acusado causante de las lesiones leves sufridas por la mujer se produjera en el contexto propio de las denominadas «conductas machistas»”.

La SAP Murcia, Sec. 3.ª, de 5 de junio de 2012 (SP/SENT/680687) es llamativa en cuanto a la manera de expresar la falta del elemento intencional, ya que dice “En este caso el análisis y valoración de la prueba practicada no contiene mención alguna a la intención del acusado a ejercer dominio y subyugación respecto de Leticia, en todo caso la recurrente habla del maltrato de que fue objeto, en presencia de la hija menor común, y del temor manifiesto que la denunciante siente hacia su ex marido. Sin embargo, el relato fáctico de la sentencia no contiene mención a un especial ánimo o intención del acusado viciada por un contexto de dominación masculina“.

También sigue esta línea jurisprudencial la SAP Cantabria, Sec. 3.ª, de 5 de marzo de 2012 (SP/SENT/704522) en la que, pese a no reclamar el elemento subjetivo, finalmente se termina probando, quedándose a medio camino entre una interpretación y otra del Tribunal Supremo: “Y no es de recibo citar la doctrina del elemento subjetivo del injusto consistente en exigir que la acción sea reflejo de un comportamiento machista o en el que se materialice una relación de superioridad del hombre frente a la mujer, porque en los casos de autos ese elemento subjetivo, además, concurre claramente. Basta ver cómo acontecieron ambos hechos para colegirlo: se trató de agresiones de él hacia ella, en un caso mientras ella estaba limpiando, y en el otro, tras una discusión motivada por la peregrina idea existente en la mente del acusado de que su compañera se dedicaba a hacer películas pornográficas y que él la había visto en una, lo que le sirvió como detonante de una agresión de la que la mujer sólo pudo defenderse con una barra de pan. En ambos casos, dos manifestaciones evidentes de una concepción de la vida en pareja absolutamente distorsionada, en la que la posición de la mujer se supedita siempre al dominio y a la voluntad del hombre. Eso, precisamente, es la base de la violencia de género, que en este caso concurre prístinamente.”

Entre las Audiencias Provinciales que siguen la interpretación que hace el TS en su Sentencia de 30 de septiembre de 2010, tenemos la SAP Madrid, Sec. 26.ª, de 21 de marzo de 2013 (SP/SENT/719235), que entiende que el hecho de que sujeto activo y pasivo del maltrato sean pareja, ya hace subsumibles los hechos en el art. 153: “…a la vista de la relación de pareja entre las partes, acreditado el maltrato sólo cabe subsumirlo en el artículo 153 del Código Penal , sin que sea necesario argumentar si ha habido o no situación de discriminación, al no ser requerido por el precepto penal aplicado, y porque ninguna otra norma penal hacen referencia a la necesidad de que concurra un especial ánimo subjetivo en el sujeto activo, ni un especial desvalor de la acción o del resultado, que obviamente requeriría prueba de cargo.”

En la misma línea la SAP Alicante, Sec. 1ª, de 3 de septiembre de 2012 (SP/SENT/702559): “El juez declara probado que cuando ella le invita a marcharse le propina un empujón y le amenaza y ello se corrobora por la declaración de la víctima y por la de los agentes que llegan al lugar de los hechos y la incorporación al atestado del parte médico, atestado que, además, es ratificado por los agentes. El recurrente no considera que los hechos, aunque los niega, revistan los caracteres de delito de malos tratos, pero lejos de ello esta sala ya ha manifestado reiteradamente que concurriendo la relación entre los sujetos y el elemento objetivo de la agresión, aunque se trate de un empujón producto de una discusión entre ellos el hecho es constitutivo de violencia de género no aceptándose por esta sala la doctrina que aporta el recurrente además de no entender probado que hubo riña mutua como bien describe el juez.”

Abierto aún el debate en nuestros Juzgados y Tribunales, uno no deja de preguntarse por qué el legislador cita este elemento machista en el artículo 1 de la LO 1/2004 sin llegar a explicarlo y sin hacerlo elemento del delito, creando una inseguridad jurídica tal que queda al arbitrio del Juzgador no solo decidir si es necesario demostrar la existencia o inexistencia del elemento machista del delito, sino decidir qué actitudes considera que forman parte del dominio machista. Esta falta de claridad de la Ley determina que necesariamente haya de entrar en juego el propio criterio individual de cada Juzgador, cargado de subjetivismo.

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