Audiencia y exploración del menor: un derecho, no una obligación

Natalia García García

Directora de Sepín Familia. Abogada

El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar es uno de los contenidos esenciales que integran el interés superior del menor. Decía R. Tagore: “El niño sabe una infinidad de palabras maravillosas, aunque son tan pocos los que en este mundo entienden lo que él dice…”.

La Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, establece en su art. 12: “1. Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

El Comité de los Derechos del Niño hizo pública el 20 de julio de 2009 la Observación General nº 12 sobre el derecho del menor a ser escuchado. Save the Children señala en su informe  “Infancia y Justicia: una cuestión de derechos”, que merece la pena destacar dos consideraciones de la citada Observación General:

  1. “(…) el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias”.
  2. La segunda tiene que ver con el concepto de madurez, que la Observación define como “la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideración al determinar la capacidad de cada niño. (…) En el contexto del artículo 12, es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente. Los efectos del asunto en el niño también deben tenerse en consideración”.

Las principales cuestiones abordadas en este post siguen las pautas propuestas en la Guía práctica de exploración de menores, de los autores: Mercedes Caso Señal, Mila Arch Marín, Adolfo Jarne Esparcia y Asunción Molina Bartumeus, publicada por Sepin. En su introducción se pone de relieve que el derecho de los niños y niñas a ser oídos, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en el que estén directamente implicados y de los que resulten decisiones que afectan a su esfera personal, familiar o social, es un derecho que goza de reconocimiento en los Convenios Internacionales más relevantes y en la mayoría de las legislaciones de los Estados. Sin embargo, cómo debe ejercitarse este derecho es una cuestión abordada solo de forma tangencial por las normas de derecho positivo.

 Naturaleza procesal

Es importante determinar qué naturaleza procesal tiene de la exploración o audiencia del menor. Dos son las posibles posturas:

a)       Es un medio de prueba.

b)       Es una actuación judicial a través de la cual el menor ejercita un derecho.

Para la doctrina mayoritaria, se trata de una diligencia judicial dirigida a que el menor ejerza su derecho a ser oído. Según la Guía práctica de exploración de menores (Sepin) antes citada, “su objetivo es introducir en el procedimiento la opinión, la percepción, la posición y la emoción o los sentimientos del niño, niña o adolescente sobre la cuestión familiar que debe resolverse en el procedimiento de Familia”.

Cuándo es necesaria

La audiencia al menor es un derecho y no una obligación. El Juez tiene obligación de velar por su cumplimiento. De acuerdo con el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, todos los menores tienen derecho a ser oídos en los procedimientos judiciales y administrativos que les afecten.

Sin embargo, únicamente procederá cuando el menor haya alcanzado madurez suficiente para formarse una opinión. Así lo estableció con claridad el Tribunal Constitucional en la Sentencia 22/2008, de 31 de enero .

Como señala Miranda Estrampes , dos son los parámetros que debe ponderar el Juez a la hora de decidir sobre la audiencia de los menores:

1-       La madurez del menor.

2-       La necesidad de la audiencia.

 A la vista de esto, podríamos encontrarnos ante varias situaciones:

–          Menores que tienen madurez suficiente, pero que no quieren ser oídos.

–          Menores que quieren ser oídos, pese a que el Juez no lo considere necesario.

–         Menores que, pese a no haber alcanzado madurez suficiente, sería conveniente escucharles.

Para poder acordar la exploración judicial de un menor es preciso, según Caso Señal, que el Juez valore la concurrencia de los siguientes requisitos:

 1.º Que se esté juzgando un asunto en el que se adoptará una decisión que afecta a la esfera personal, familiar o social del menor.

2.º Que el menor implicado esté en condiciones de formarse un juicio propio, es decir, que tenga suficiente madurez, siendo este presupuesto básico de la exploración.

3.º Que sea necesario oírlo y conveniente a su interés.

Cuáles son las formas de oír al menor

El art. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, prevé que éste puede ser oído:

a)       Por sí mismo.

b)       A través de la persona que designe para que le represente.

c)       Por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos.

d)       O bien a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente. Sería el caso de expertos (psicólogos, trabajadores sociales), maestros, profesores, entrenadores, hermanos mayores, padrinos o adultos que tengan una especial relación de confianza con el menor. Precisamente esta posibilidad aparece contemplada en la STC 163/2009, de 29 de junio, donde la opinión del menor fue expresada y hecha constar en el dictamen elaborado por el informe psicosocial.

Otras de las cuestiones importantes es la de la confidencialidad. Podrá ser:

a)       Del menor hacia el Juez.

Entronca con el principio de intimidad que debe presidir la exploración. Son numerosos los supuestos en los que los menores condicionan lo que van a decir al compromiso del Juez de no utilizar esa información o bien piden expresamente que “el Juez les guarde el secreto”.

 b)       Del Juez hacia el menor, pues este no tiene por qué tener información detallada del proceso, pero sí deberá atender a sus preguntas de forma sencilla.

¿Condiciona la respuesta judicial?

Esta cuestión es lo suficientemente relevante como para ser tratada en otro post. Es importante tener claro que el derecho del menor a ser escuchado, antes de tomar una decisión que le pueda afectar, no puede suponer que su opinión o voluntad sea la  que unicamente determine la resolución que se adopte. Señala Ortuño Muñoz  en su artículo “El proceso judicial como forma de maltrato al menor” (XIX Encuentro AEAFA, marzo 2012, “El Derecho de Familia ante los nuevos retos legales”), que tendrá trascendencia, pero “no puede hacerse recaer sobre el menor ni el peso ni la responsabilidad de la decisión, puesto que los efectos negativos que de ello se derivan para el mismo son enormes y marcarán sin duda su vida adulta”.

Conclusiones

Suscribo las conclusiones publicadas por Caso Señal en el artículo “La audiencia del menor en los procedimientos de familia: Guía de recomendaciones para la práctica de la exploración judicial”, cuya lectura me permito recomendar:

 1. Que un niño, niña o adolescente sea oído en un procedimiento civil es un derecho y no una obligación. Bajo ninguna circunstancia debe recibírsele declaración como testigo.

 2. El niño, niña o adolescente pueden ser escuchados cuando tengan suficiente madurez. No todos los menores de más de doce años tienen suficiente madurez.

 3. El niño, niña o adolescente no ha de ser necesariamente oído directamente por el Juez si esta comparecencia puede ser contraria a su interés .

 4. El niño, niña o adolescente puede ser escuchado a través de un experto, miembro del equipo técnico o perito privado. En ese caso, no será necesario convocar al niño de nuevo a la exploración judicial.

 6. En la exploración judicial no es conveniente que haya más de dos adultos con el menor.

 7. El Juez no debe transmitir que el peso de la decisión recae en la opinión del menor.

 8. La exploración debe llevarse a cabo cuidando de preservar la intimidad del menor pero dicha obligación no comporta la confidencialidad de lo manifestado por el menor, debiendo informarle de ello.

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