Los artículos 139.1.1 y 140.1.1 del Código Penal (SP/LEG/2486) pueden dar lugar a entender que por un mismo hecho, el ataque a una persona vulnerable para acabar con su vida, supone dos agravaciones, por un lado el paso del homicidio al asesinato y, por otro, al asesinato hiperagravado que conlleva la pena de prisión permanente revisable.
El asesinato hiperagravado se regula en el art. 140 del Código Penal y se castiga con pena de prisión permanente revisable. Hay diferentes supuestos de hiperagravación, como podemos ver en la redacción de este artículo:
“1. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.
2.ª Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima.
3.ª Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal.
2. Al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas se le impondrá una pena de prisión permanente revisable. En este caso, será de aplicación lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 78 bis y en la letra b) del apartado 2 del mismo artículo.”
Para aplicar este tipo penal, primero hay que estar a las circunstancias del art. 139 CP, esto es, el homicidio agravado por la concurrencia de alevosía, ensañamiento, precio, recompensa o promesa o —según redacción dada por LO 1/2015, de 30 de marzo— para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra. En el caso de concurrir más de una de estas circunstancias se impondrá la pena en su mitad superior.
El problema de la aplicación del tipo hiperagravado es precisamente cuando la circunstancia que se ha previsto para calificar el asesinato es la alevosía.
La alevosía es, según la definición de la Real Academia de la Lengua Española: “Cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente”. Se conceptúa penalmente en el art. 22.1 CP: “Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido”.
Hay diferentes tipos de alevosía analizados con gran detalle por la jurisprudencia:
- Alevosía proditoria o traicionera, esto es, tejer una trampa o emboscada para llevar a cabo el asesinato.
- Alevosía sorpresiva, cuando el sujeto pasivo no se espera el ataque ni lo ha podido prever, puede surgir en mitad del ataque, que se entienda que puede ser lesionado pero no que vayan a acabar con su vida.
- Alevosía por desvalimiento, en la que se aprovechan las especiales características de la víctima por las que no se va a poder defender (niños, ancianos, personas con discapacidad, …).
Este último caso es el que plantea problemas de cara a la aplicación del art. 140.1.1 CP, pues si se califica la alevosía por desvalimiento, al ser la víctima menor, no está claro que pueda tenerse en cuenta esta circunstancia de nuevo para apreciar la hiperagravación. Lo mismo si hablamos de una persona especialmente vulnerable por su edad, enfermedad o discapacidad. ¿Qué ocurre en estos casos? ¿Puede apreciarse el art. 139 y el 140 teniendo en cuenta la misma razón o circunstancia o estaríamos ante una vulneración del principio non bis in idem?
Desde que en el año 2015 se reformó el Código Penal y entró en vigor el art. 140 CP y la pena de prisión permanente revisable, hemos visto la discusión en torno a la posible vulneración de este principio penal en las resoluciones de nuestros órganos jurisdiccionales penales. No en vano, el informe del Consejo General del Poder Judicial del Anteproyecto que dio lugar a la reforma de 2015 advertía de la posible tendencia al non bis in idem, dada la inescindibilidad del ataque alevoso al que se une la vulnerabilidad de la víctima.
El problema de si había vulneración del non bis in idem se había resuelto de forma diferente por los Tribunales, entendiendo algunos que sí existía esa vulneración y, por lo tanto, no era aplicable el art. 140 CP del asesinato hiperagravado, (STSJ Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, 21-5-2019 —SP/SENT/1092470— y SAP Sevilla, Tribunal Jurado, 19-3-2020 —SP/SENT/1044758—); otras se han acogido a que la alevosía que cualificaba el homicidio no era por desvalimiento, sino sorpresiva, o bien existía ensañamiento o agresión sexual previa, por lo que ya se daban otros hechos o circunstancias que impedían vulnerar el citado principio penal (STS 19-5-2020 —SP/SENT/1059615—, STS 18-7-2019 —SP/SENT/1013060—, STSJ Madrid 16-1-2024 —SP/SENT/1217873— y STSJ Castilla y León 25-11-2019 — SP/SENT/1028410—). Y en último lugar, nos encontramos las sentencias en las que únicamente es de aplicación la alevosía por desvalimiento y, aún así, no entienden que se vulnere el principio penal (SSTS 16-12-2020 —SP/SENT/1076863— y 18-7-2019 —SP/SENT/1013060).
Es interesante detenerse en este último supuesto en que el motivo para desestimar la vulneración del principio procesal es que la razón para aplicar la alevosía está en la forma de comisión del delito y no en la cualidad de la víctima, no existiendo non bis in idem sino un legítimo bis in altera. Precisamente porque el fundamento del art. 140.1.1 CP fue castigar determinados supuestos con una pena mayor, no podría llegarse a la contradicción de no aplicarse por haber una misma causa: “ni puede llevarse a efecto una interpretación que, como ya hemos dicho, deje vacío de contenido en la práctica del art. 140.1.1ª del Código Penal, ni puede imaginarse un caso más claro en donde proceda la prisión permanente revisable que el legislador ha concebido para sancionar estos hechos. No aplicarla en este caso, sería no aplicarla nunca con niños. Y es claro que la interpretación judicial no puede dejar sin efecto el sentido de la norma.”
Finalmente, el asunto fue objeto de reunión del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que culminó con la STS 14-6-2022 (SP/SENT/1151270) y que permite la aplicación del art. 140 CP en base a la misma circunstancia, precisamente porque tiene diferente fundamento de aplicación, dice así:
“La reforma que incorpora la prisión permanente revisable es consecuencia de una decisión de política criminal, así como, está basada en principios de oportunidad, siendo la principal razón de la introducción de esta pena de considerable gravedad, la percepción social de la existencia de una delincuencia especialmente grave por razón de las víctimas del delito, personas desvalidas, como son los niños y los ancianos, lo que sin duda implica un mayor desvalor de la acción, un plus de antijuridicidad en la misma. El legislador penal, en distintos supuestos, ha ideado diversas fórmulas de agravación para la parte especial del Código Penal fundadas en la necesidad de una tutela cualificada a favor de determinados sectores sociales, expuestos a un riesgo especialmente elevado de sufrir daño en sus bienes más esenciales —vida, salud, libertad, dignidad, integridad corporal— siendo los niños, ancianos y demás personas vulnerables por razón de enfermedad o discapacidad, ese tipo de víctimas que justifican esa punición especialmente grave acordada por el legislador.
Además, se ha buscado una finalidad de prevención especial positiva, como decía el Anteproyecto de 2012 de reforma del Código Penal, que justificaba la revisión de las penas en que la «necesidad de fortalecer la confianza en la Administración de Justicia hace preciso poner a su disposición un sistema legal que garantice resoluciones judiciales previsibles que, además, sean percibidas en la sociedad como justas».
No obstante, esta Sala ha discrepado sobre la necesidad, pertinencia y legalidad de la regla de punición especial analizada, en las sentencias 716/2018, de 16 de enero de 2019, FD 4.1, y 678/2020, de 11 de diciembre, FD 4.2, pero lo cierto es que, actualmente, la misma ha sido declarada constitucional - STC de 6 de octubre de 2021, Número Recurso: 3866/2015-, reforma del art. 140.1 que ha establecido que cuando en un delito de asesinato concurra alguna de las circunstancias detalladas en tal precepto, corresponderá la imposición de la pena de prisión permanente revisable, y ello ocurrirá, entre otros supuestos, por razón de la especial vulnerabilidad de la víctima, que se predica con carácter general para los menores de 16 años, sin que ello implique infracción del bis in idem, ya que la prisión permanente revisable tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato.
En definitiva, la declaración de principios efectuada en el Preámbulo de la LO 1/2015, a la que hace expresa referencia la sentencia del Tribunal Constitucional citada, y también las sentencias de esta Sala que acogen la tesis que mantenemos, apela a la necesidad de proporcionar una respuesta extraordinaria a delitos extraordinarios, con el elemento compensatorio de la posible revisión de la pena en principio indeterminada, lo que se trasluce una voluntad del legislador de intensificar la reacción penal frente a unos delitos que tenían asignada hasta entonces una pena de prisión de duración no superior a los 25 años, que el legislador de 2015 consideró insuficientemente disuasoria desde una determinada percepción del clima social.”
Esta Sentencia del Pleno cuenta con un voto particular que reclama una reformulación de la interpretación de la alevosía basada más en el comportamiento del sujeto activo que en la indefensión de la víctima, evitando de esta manera utilizar esta doblemente para apreciar alevosía y aplicar la prisión permanente revisable —y calificar el asesinato como hiperagravado—.
A pesar de esta Sentencia del Pleno, se sigue alegando la vulneración del non bis in idem, siendo rechazada dicha vulneración, como ocurre en las SSTS 20-6-2024 (SP/SENT/1226429), 30-4-2024 (SP/SENT/1221028) y 26-1-2023 (SP/SENT/1172324); STSJ País Vasco 9-10-2023 (SP/SENT/1201452), STSJ Galicia 27-6-2023 (SP/SENT/1192548), STSJ Castilla-La Mancha 19-5-2023 (SP/SENT/1186357) y SAP Madrid 4-7-2023 (SP/SENT/1193287).
Sin duda, la aplicación de un mismo hecho para aplicar una doble agravación puede superarse por la doctrina y jurisprudencia o seguir discutiéndose hasta la saciedad porque a pesar de las muchas sentencias que leamos sobre el tema, no es fácil de entender: una persona es vulnerable y otra se aprovecha de ello para asesinarla sin piedad, asegurando su resultado. Hay que ver caso por caso y compararlos para poder dilucidar si realmente estamos ante un mismo hecho, la vulnerabilidad, o puede entenderse que hay dos: la forma de comisión del hecho sumado a esta característica de la víctima.
A mi parecer, una redacción más clara del art. 140.1.1 CP despejaría dudas y evitaría, sobre todo, que pueda dejar de aplicarse el asesinato hiperagravado y, en definitiva, la prisión permanente revisable, en los casos más flagrantes como son los asesinatos de niños de muy corta edad y de personas muy vulnerables por razón de discapacidad o ancianidad.