La entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (SP/LEG/38227) ha supuesto un verdadero cambio de paradigma en el Derecho penal sexual español; a la obvia y aparente ruptura con el modelo abuso-agresión y la unificación de la totalidad de los atentados contra la libertad sexual bajo la égida de la agresión sexual, el legislador se ha visto obligado a introducir unas horquillas penológicas sin parangón en nuestro texto punitivo v.gr. en el caso de la agresión sexual con acceso carnal o introducción de miembros u objetos (art. 179 CP —SP/LEG/2486—) la pena oscila desde los cuatro hasta los doce años.
Sea como fuere, y sin ser el ánimo de la presente el ahondar en la virtualidad de la reforma operada y los marcos punitivos escogidos por nuestro legislador, lo cierto es que la modificación de los tipos delictivos y a su vez de sus penas han conllevado efectos que trascienden a la propia norma. Mucho se ha opinado sobre la necesidad y procedencia de adecuar las anteriores condenas por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales al nuevo marco punitivo a través de la revisión de condenas. Es más, desde el estamento político se ha llegado a afirmar que estas revisiones se realizaban desde una óptica que distaban de aplicar la nueva ley desde la perspectiva de género.
Una aproximación somera a las horquillas punitivas sentadas en los delitos de agresión sexual a mayores de dieciséis años ya advierte una reducción general de los mínimos legales imponibles. Ello nos permite afirmar que la actual redacción (quién sabe por cuánto) dada por la LO 10/2022 castiga con mayor lenidad los atentados que se estimaban más gravosos por la anterior (las agresiones sexuales de los arts. 178 y ss CP). En este devenir, no puede advertirse como desconocido que el art. 2.2 CP advierte de la posibilidad —o más bien, necesidad- de aplicar de forma retroactiva la legislación más favorable al reo—. Por tanto, resulta imposible afirmar, inclusive desde una perspectiva gramatical, que una norma con penas menos gravosas no resulta más beneficiosa para el reo.
Perspectiva de género o no, del tratamiento que se ha venido dispensando a los supuestos de revisiones de condenas habidas a colación de la entrada en vigor de LO 10/2022 podemos afirmar la existencia de ciertos parámetros generales: la revisión será (i) respecto a la pena, sólo la pena será susceptible de revisión siendo los demás elementos de la resolución, intangibles. A su vez, habrá de (ii) realizarse por bloque normativo y siempre con un mismo criterio rector: la pena más gravosa es la pena de privativa de libertad, lo que cobra sentido a colación de la pena privativa de derechos de imperativa imposición (art. 192 CP) si se opta por asumir que la LO 10/2022 es la redacción más favorable al reo como así hace, por muchas, la SAP Lugo, Sec.2.ª, de 1 de marzo de 2023 (SP/SENT/1177072). Y ello sin perjuicio de la existencia de aislados pronunciamientos judiciales que optan, como así hace la SAP Huesca, Sec.1.ª 142/2022 de 2 de diciembre (SP/SENT/1172743), por aplicar un régimen legal diferenciado, distinguiendo entre la pena principal, a la que aplican la redacción dada por la LO 10/2022, y la pena accesoria, que por considerar más beneficiosa para el reo (lo que es obvio) mantiene en su anterior redacción.
De igual manera, cabe destacar como nos encontramos ante un proceso de oficio (vid. STS 633/2012 de 19 de julio —SP/SENT/683675—) por lo que (iii) la opinión del reo es relativa, aunque sea preceptiva la audiencia al mismo, especialmente en los supuestos en los que la inhabilitación del art. 193 CP pueda afectar negativamente al mismo v.gr. ante una pronta excarcelación. Contrario sensu, (iv) no será de aplicación retroactiva la norma siempre y cuando se advierta que esta no supone una mejora penológica para el reo bien sea porque el máximo legal imponible no haya sido alterado, v.gr. STS 927/2022 de 30 de noviembre (SP/SENT/1166689), SAP Navarra, Sec. 2.ª, 374/2022 de 28 de noviembre (SP/SENT/1167999), bien sea porque el nuevo marco penológico es más perjudicial para el condenado como señala el AAP A Coruña, Sec. 6.ª, de 19 de diciembre de 2022 (SP/AUTRJ/1168371).
Por tanto, la cuestión litigiosa se circunscribe a la existencia (o no) de un corpus normativo y jurisprudencial que pueda sustentar los argumentos esgrimidos por la propia Fiscalía General del Estado (Decreto de 21 de noviembre de 2022 —SP/DOCT/120840—): si la pena privativa impuesta por la legislación anterior tiene cabida dentro de la horquilla punitiva de la nueva norma no procedería la revisión de la pena. Esta opción se ve apoyada por la disposición transitoria quinta de la LO 10/1995, como así afirman la STSJ La Rioja 12/2022, de 24 de noviembre (SP/SENT/1168097) o los AAP Cáceres, Sec. 2.ª de 2 de diciembre de 2022 (SP/AUTRJ/1166302) y AAP Cáceres, Sec. 2.ª de 19 de diciembre de 2022 (SP/AUTRJ/1167952), que asumen que la citada disposición es de aplicación y por ende, todas aquellas penas que aún puedan encontrar acomodo en las horquillas punitivas de la LO 10/2022 han de mantenerse inmutables.
Por el contrario, un sector mayoritario del sector judicial afirma que la aplicación del art. 2.2 CP es inexorable; ni existe una disposición transitoria de aplicación, ni siquiera en el caso de existir esta podría influir en un precepto como el antes citado. En este parecer se han venido produciendo revisiones de condena siempre que el mínimo legal imponible por los hechos objeto de la condena sea menor al amparo de la LO 10/2022. Así se pronuncian, entre otras, la STSJ Andalucía, 275/2022, de 9 de noviembre (SP/SENT/1164735), la STJS Castilla La Mancha, 65/2022, de 8 de noviembre (SP/SENT/1164998), la STSJ Murcia, 33/2022 de 9 de noviembre (SP/SENT/1164547), el AAP Álava, Sec. 2.ª de 13 de diciembre de 2022 (SP/AUTRJ/1168516) o los AAP Cantabria, Sec. 1.ª, de 21 de noviembre de 2022 (SP/AUTRJ/1164661) y AAP Cantabria, Sec. 1.ª, 14 de diciembre de 2022 (SP/AUTRJ/1168719). De igual manera se afirma que cabrá la revisión en los supuestos en los que la pena máxima exceda el nuevo máximo legal v.gr. AAP Madrid, Sec. 30.ª de 15 de noviembre de 2022 (SP/AUTRJ/1164842). La aplicación de lo antedicho habrá de conducir, inclusive a la excarcelación del penado en aquellos casos en los que la pena ya se entienda cumplida como destacan el AAP Alicante, Secc. 1ª, de 15 de diciembre de 2022 (SP/AUTRJ/1168642) y el AAP Baleares, Sec. 2.ª, de 7 de noviembre de 2022 (SP/AUTRJ/1164482).
Así, descendiendo al objeto de esta aportación, ¿quiebran las actuales revisiones de condenas la perspectiva de género? A mi juicio, no. Resulta en todo caso desmedido afirmar que existe una disposición transitoria de aplicación cuando la norma —pese a que no se niega la legitimidad del legislador para haberla incluido— obvia la misma. Cabe recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya advierte de los peligros inherentes a estas disposiciones por el evidente riesgo que suponen para el principio de proporcionalidad v.gr. SSTS 266/2013, de 19 de marzo (SP/SENT/715655) y 536/2016, de 17 de julio (SP/SENT/859825). Aplicarla inclusive cuando ni siquiera la disposición ha nacido a colación de la norma a la que se pretende aplicar resulta a todas luces una interpretación contra reo: una analogía in malam partem que huelga decir, está proscrita en el Derecho penal.
Pero lo que es más importante, el mandato del art. 2.2 CP es indisponible por el legislador. Nos encontramos ante un principio de corte constitucional y, en cualquier caso, de naturaleza supranacional. El texto constitucional (SP/LEG/2314) reconoce la irretroactividad de la ley penal ex art. 9.3, pero no la retroactividad de la ley penal más favorable. Ello tiene su reflejo en el tenor de diversos instrumentos internacionales suscritos por España: el art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (SP/LEG/2461), el art. 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos (SP/LEG/5862) y el art. 49 de la Carta de Derechos de la UE (SP/LEG/7352). Así, a nuestro parecer ello obliga al legislador, salvo modificación o suspensión de sus efectos por mor del art. 96.1 CE, a aplicar el principio de retroactividad de la norma penal más favorable como así evidenciaba la STEDH de 17 de septiembre de 2009 (Scoppola c. Italia). Luego, la interpretación sostenida por la propia Fiscalía General del Estado no nos parece del todo congruente con los principios inspiradores del Derecho penal y desde luego, con la propia lógica de la disposición transitoria que pretende aplicarse, tal y como así concluyen, entre otros, el AAP Ourense, Sec. 2.ª, de 20 de diciembre de 2022 (SP/AUTRJ/1168585) o el AAP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 6.ª de 5 de diciembre de 2022 (SP/AUTRJ/1168449).
Las soluciones a esta “problemática” son escasas. Desde luego, no es posible desplazar al intérprete de la norma los defectos ni los aciertos de esta. La interpretación judicial del principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo es la única posible; introducir de forma retroactiva una obviada disposición transitoria respecto a la revisión de sentencias a resultado de la entrada en vigor de la LO 10/2022 (vid. disposición transitoria segunda de la LO 14/2022, de 22 de diciembre —SP/LEG/38945—) resulta inocuo, tan inocuo como modificar la norma siquiera con una ley cuasi rehabilitante en tanto los efectos de la misma no podrían incidir en las actuales revisiones de condenas.
En las fechas de redacción de la presente aportación fue registrada una Proposición de Ley promovida por el Grupo Socialista del Congreso de los Diputados que en la actualidad se haya a las puertas de su aprobación parlamentaria. En puridad la reforma promueve la creación de (otro más) subtipo atenuado dentro del tipo de agresiones sexuales, Así, y a expensas de su definitiva tramitación parlamentaria, el art. 178 y 179, para los supuestos de víctimas mayores de dieciséis años y el art. 183, para los menores de esa edad, establecen la existencia de un régimen punitivo diferenciado entre los atentados sexuales (con o sin penetración) en los que no media violencia, intimidación o privación de sentido de la víctima de aquellos que no.
A expensas del texto definitivo, lo cierto es que el mismo posee importantes reminiscencias de la anterior regulación de los entonces delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en tanto de su tenor literal se desprende como volvemos a encontrar un régimen diferenciado —que quizás cohonesta mejor con el principio de proporcionalidad— entre el atentado sexual violento, intimidatorio, o lo que sí que resulta una novedad respecto al anterior régimen de abuso-agresión, también respecto de las personas privadas de sentido.
Sea como fuere, y sin perjuicio de que estas páginas resultan insuficientes para analizar la totalidad de la reforma, las exigencias de un Estado democrático y de Derecho impiden a todas luces considerar la aplicación retroactiva de una norma que pudiera resultar gravosa para el reo. Por tanto, la ulterior reforma de la LO 10/2022 deviene inocua respecto de las revisiones de condenas a las que aludimos en el presente, y ello con independencia de que ahora, en el propio texto punitivo se pretenda acoger una reformada disposición transitoria segunda que aluda a cómo “(…) no se considerará más favorable esta ley orgánica cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código”.
Por tanto, tal y como hemos mantenido y así parece asumirlo gran parte de la doctrina y jurisprudencia, las revisiones de condenas tras la entrada en vigor de la LO 10/2022 son inexorables. En conclusión, resulta indiferente la perspectiva desde la cual se aborde esta problemática; la revisión de condenas por mor de la norma penal más favorable será, con o sin, perspectiva de género la mejor garantía; garantía de una aplicación certera y taxativa del Derecho penal, que redunda siempre en el beneficio tanto para la víctima como para el condenado, es decir, en beneficios para con una sociedad democrática y de Derecho.
Estudios sobre la responsabilidad civil ex delicto