Se trata de un tema controvertido en las Comunidades de propietarios pues, el comunero que tiene el uso entiende que será la Comunidad la responsable de las reparaciones de este elemento común, mientras que esta entiende que, correspondería al que tiene el uso; ambos poseen razones para poder argumentar su consideración ya que, como veremos, dependerá del supuesto concreto y del tipo de reparación, por lo tanto no existe una respuesta univoca, salvo la que podemos resumir como: al propietario que tiene el uso, le corresponde el mantenimiento ordinario de conservación, mientras que la Comunidad, deberá atender a las reparaciones extraordinarias, las derivadas del paso del tiempo y sin duda será responsable del mantenimiento de aquellos elementos comunes que lo son por naturaleza, como la estructura o forjado del inmueble, además, la contestación dependerá de la responsabilidad, es decir, repito, es necesario atender al caso específico. No obstante, algo que resulta más confuso de concluir aplicando la LPH, es mucho más claro si atendemos a la redacción del art. 553.43 del CCCat, dónde se establece que, “en el título de constitución o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, puede vincularse a uno o varios elementos privativos el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del inmueble u otros elementos comunes. Esta vinculación no les hace perder la naturaleza de elemento común.
Los propietarios de los elementos privativos que tienen el uso y disfrute exclusivo de los elementos comunes asumen todos los gastos de conservación y mantenimiento de estos y tienen la obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlos en buen estado.
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Las reparaciones que se deben a vicios de construcción o estructurales, originarios o sobrevenidos, o las reparaciones que afectan y benefician a todo el inmueble, corren a cargo de la comunidad, salvo que sean consecuencia de un mal uso o de una mala conservación”.
La interpretación correcta de este precepto no es otra que diferenciar aquellos elementos de uso directo, como puede ser el pavimento, de la estructura o forjado del suelo, así, el primer caso, no cabe duda de que correspondería pagarlo a los propietarios que tienen el uso privativo, mientras que en el segundo de los supuestos, correspondería a la Comunidad.
Ahora bien, no siempre todo parece tan claro, pues existen numerosas resoluciones judiciales que se han pronunciado al respecto, por lo que me ha parecido de interés hacer un breve repaso por las sentencias más interesantes para ver la casuística que se puede producir, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada supuesto.
Así, la sentencia de la AP Barcelona, Sec. 4.ª, 361/2023, de 6 de junio. Recurso 254/2022 (SP/SENT/1192256), fija la solidaridad en la responsabilidad de la reparación de la cubierta pues, en este supuesto concurre, la falta de mantenimiento del usuario así como la existencia de vicios de la construcción, y además se pronuncia en contra de poder oponer frente a terceros el acuerdo entre el anterior propietario y la Comunidad por la que exoneraba a esta de indemnizar por las filtraciones a través de un elemento común, por lo que la citada Comunidad, deberá responder de la reclamación de la aseguradora del comunero afectado.
Precisamente respecto al acuerdo comunitario por el que la Comunidad se pretende exonerar de las obligaciones que le son inherentes, no solo a tenor de lo dispuesto en el citado art. 553.43.2, sino en relación con el art. 553.44 del CCCat, la sentencia de la AP Barcelona, Sec. 19.ª, 176/2023, de 31 de marzo. Recurso 671/2021 (SP/SENT/1190116) considera nulo el acuerdo por el que esta se exime de las reparaciones propias de los elementos comunes. En este caso, aunque se puede considerar un acuerdo nulo de pleno derecho, por lo tanto, sin necesidad de impugnación, mi criterio es que, siempre, se proceda a la determinada acción judicial a tenor de lo dispuesto en el art. 553.31 del CCCat, debiendo hacerse en la forma y plazos señalados en el citado precepto legal.
La AP Lleida, Sec. 2.ª, 490/2022, de 18 de julio. Recurso 1110/2021 (SP/SENT/1157652) fija la responsabilidad de la Comunidad siendo las actuaciones que precisa la terraza de uso privativo de carácter estructural y no meras labores de mantenimiento. Señalando que, si son obras debidas a la antigüedad y al deterioro normal del edificio por el propio desgaste de este, no mediando mal uso por parte del propietario que la utiliza, las reparaciones son a cargo de la Comunidad y, únicamente, en el supuesto de reparaciones consideradas extraordinarias, se podrá exigir el pago al propietario que utiliza la terraza de forma exclusiva si se prueba que los daños derivan de una actuación propia dolosa o culposa, concluyendo que “no es posible hablar de mal mantenimiento por parte del actor si no se dice en que ha consistido aquel y que es lo que debería de haber hecho para evitarlo. El apelante apunta a que le hubiera bastado colocar o aplicar mortero a las grietas o achicar el agua cuando llueve (su propio perito habla de la insuficiencia de los desagües existentes, debiéndose de haber instalado de inicio, ya dos sumideros), siendo que evidentemente no es la obligación del comunero realizar actuaciones que exceden del mantenimiento obligación del comunero y se adentra en actuaciones que requieren de unos conocimientos constructivos suficientes. ..."
También hay que tener en cuenta las obras o instalaciones llevadas a cabo en el citado elemento común, pues si bien el comunero, podrá hacer uso, en este caso, de la terraza, pudiendo, instalar elementos movibles. por ejemplo, mesas, sillas o maceteros, habrá de tenerse en cuenta las limitaciones señaladas en el art.553.36 del CCCat, es decir, no podrá realizar ningún tipo de obras ya que, en ese caso, sería preceptivo el acuerdo de las 4/5 partes de cuotas y propietarios por aplicación de lo dispuesto en el art. 553.26.2.b) del CCCat, al hacerlas en un elemento común.
No obstante y en relación con estas obras, el propio art. 553.36.4 señala que la Comunidad ha dado su consentimiento, pese a no haberse contado con el preceptivo acuerdo comunitario, si la ejecución de las obras es notoria, no disminuye la solidez del edificio ni supone la ocupación de elementos comunes ni la constitución de nuevas servidumbres y la Comunidad no se ha opuesto en el plazo de caducidad de cuatro años a contar desde la finalización de estos, aunque, en estos casos, si lo daños, derivan de las citadas alteraciones, aunque lo sean en la estructura o forjado, será el propietario o y no la Comunidad la responsable, como señala la AP Barcelona, Sec. 16.ª, 415/2021, de 10 de noviembre. Recurso 714/2019 (SP/SENT/1129615).
Del mismo modo que si el daño deriva, por ejemplo, de excesivo riego de las plantas, del peso de los muebles instalados o de un uso indebido de este elemento, aunque la Comunidad no puede prohibir, como he señalado, la instalación de un macetero o varios sí podrá exigir los daños derivados de estos si, llegado el caso, se producen, aunque, repito, esto deberá ser objeto de prueba.
Todo ello teniendo en cuenta que, la Comunidad no podría limitar el uso de este elemento común de uso privativo pues, para ello, se requeriría el acuerdo de las 4/5 partes de cuotas y propietarios a tenor de lo dispuesto en el art. 553.26.2.a) por tratarse de una modificación del Título Constitutivo, en este sentido se ha pronunciado la sentencia de la AP Barcelona, Sec. 1.ª, 476/2018, de 23 de julio. Recurso 166/2017 (SP/SENT/966282)
De este modo y por lo expuesto, podemos concluir que, en caso de discrepancia sobre la responsabilidad, sería necesario un informe técnico que determine el origen del daño, de tal modo que, si son consecuencia del mal uso, corresponderá al comunero, mientras que, si el problema es estructural o del paso del tiempo, será la Comunidad, sin desconocer que la conservación ordinaria, siempre correrán a cargo del usuario, como señala entre otras, la sentencia de la AP Barcelona, Sec. 19.ª, 44/2013, de 8 de febrero. Recurso 88/2012 (SP/SENT/721038) en la que señala la obligatoriedad del comunero que tiene el uso privativo de la terraza a comprobar, como acto de mantenimiento, el sumidero para evitar filtraciones.
El destino de las propiedades en el régimen de PHCT