La reforma operada por el Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (SP/LEG/43799), más conocido como el Reglamento de Extranjería no se circunscribe a las cuestiones propias de la situación administrativa o laboral, de las personas extranjeras en España.
La citada reforma introduce relevantes modificaciones, también, en cuestiones propias del Derecho penal. Consecuentemente, un análisis detenido reforma operada por el Real Decreto 1555/2024 nos obliga a detenernos en la incidencia que esta reforma va a poseer respecto a las personas extranjeras en su condición de víctimas del delito y, a su vez, como perpetradores de un delito.
Junto a las autorizaciones de residencia a las personas extranjeras víctimas de un delito, se prevén las autorizaciones por circunstancias excepcionales por razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público. Estas autorizaciones mantienen sustancialmente la misma regulación que la que tenían anteriormente, pero con algunos pequeños cambios. Entre las novedades, se ha introducido entre los delitos de los que puede ser víctima un extranjero, los de odio del art. 510 del Código Penal (SP/LEG/2486), así como los artículos del 316 a 318 bis CP. Se ha previsto también que el trabajo por seis meses en situación irregular en el plazo de los dos años anteriores a la denuncia da derecho a una autorización, si se prueba adecuadamente ante la autoridad laboral competente o judicial.
La nueva regulación dada por el Real Decreto permite al titular del Ministerio del Interior conceder una autorización de residencia temporal por razones humanitarias siempre que la persona se encuentre en el alguna de las circunstancias enumeradas por el art. 128 del mismo, a saber:
- Que concurran los requisitos de los arts. 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (SP/LEG/5718).
- Exista una afluencia masiva de personas desplazadas.
- En los supuestos previstos en la normativa que desarrolla la Ley 12/2009, de 30 de octubre.
- Que la persona extranjera sea víctima de alguno de los delitos tipificados en los arts. 311 a 318, 510, 511.1 y 512 CP, de delitos en los que haya concurrido la circunstancia agravante de comisión por motivos racistas, antisemitas o de otra clase de discriminación (art. 22.4ª CP), o de delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar, siempre que haya recaído resolución judicial finalizadora y firme del procedimiento judicial en la que se establezca la condición de víctima de tales delitos (art. 128.2 RD 1155/2024).
De igual manera, y atendiendo a una perspectiva global de la violencia sexual el art. 137.1 del Real Decreto que la víctima de violencia sexual gozará de los derechos reconocidos en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (SP/LEG/38227), con independencia de su nacionalidad y de su situación administrativa en España.
A estos efectos, se entenderá que son víctimas de violencia sexual las mujeres, niños y niñas que acrediten haber sufrido cualquier acto de naturaleza sexual no consentido en cualquier ámbito público o privado, o que condicione el libre desarrollo de su vida sexual, y, en todo caso, aquellos que sean víctimas de los delitos recogidos en el título VIII del libro II del Código Penal (arts. 178 a 194 bis), además de los delitos de mutilación genital femenina y el matrimonio forzado, el acoso con connotación sexual, así como las violencias sexuales cometidas en el ámbito digital.
Junto con lo anterior, la víctima tendrá derecho a la obtención de la autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales en España, tanto de naturaleza provisional como definitiva ex art. 31 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (SP/LEG/2576) (art. 137.2 RD 1155/2024). A su vez, la víctima extranjera deberá ser informada por autoridad ante la que se hubiera presentado la denuncia o la autoridad competente para expedir la acreditación recogida en la normativa en materia de violencia sexual sobre estos derechos (art. 137.4 RD 1155/2024)
En lo que respecta al procedimiento para la concesión de la residencia temporal y de trabajo a estas víctimas los arts. 137.3 y ss. de la norma destacan que, si al denunciarse o acreditarse una situación de violencia sexual, se pusiera de manifiesto la situación irregular de la persona denunciante, no se incoará el expediente administrativo sancionador por infracción del artículo 53.1.a), y se habrá de suspender el expediente administrativo sancionador que se hubiera incoado por la comisión de dicha infracción con anterioridad a la denuncia o, en su caso, la ejecución de las órdenes de expulsión o de devolución eventualmente acordadas.
Para los casos en los que el expediente sancionador no hubiera sido iniciado en el momento de presentación de la denuncia, la decisión sobre su incoación será pospuesta hasta la finalización del proceso penal.
En cualquier caso, una vez evidenciada la situación de la víctima extranjera, la autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de víctimas extranjeras de violencia sexual, tanto de naturaleza provisional como definitiva, habilitará a sus titulares a residir y trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia en territorio español, en cualquier ocupación o sector de actividad (art. 138.1 RD 1155/2024). Estas autorizaciones se tramitarán, en cualquier caso, por vía preferente tal y como destaca el art. 138.3 de la citada norma.
Junto con el derecho a residir y a poseer una actividad laboral, la víctima extranjera poseerá el derecho (incluso con posterioridad al proceso penal) de solicitar una autorización de residencia temporal por razones humanitarias para sus hijos e hijas menores de edad, para los hijos e hijas menores de edad tutelados, los mayores de esa edad que tengan una discapacidad que requiera de apoyo o los mayores de edad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, así como a sus ascendientes en primer grado y línea directa (art. 181.2 RD 1155/2024)
Consecuentemente, en los casos en los que los menores de edad tengan más dieciséis años, la autorización de residencia temporal, tanto de naturaleza provisional como definitiva, estarán habilitados a residir y trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia en territorio español, en cualquier ocupación o sector de actividad, ateniendo a la normativa laboral.
El desarrollo del procedimiento queda regulado en el art. 139 del Real Decreto.
También en el caso de las víctimas de violencia sexual en menores de edad, el RD 1155/2024 establece un marco de protección específico. Así, una vez determinada la minoría de edad de la víctima de violencia sexual, las actuaciones a realizar habrán de velar en todo momento por la preservación del interés superior del menor.
A estos efectos, el art. 141.2 del Real Decreto dispone que se le expedirá una autorización de residencia temporal como víctima de violencia sexual, que será extensiva a los adultos responsables del menor que se encuentren en España, salvo que existan indicios de que la mencionada violencia haya sido ejercida por estos o que puedan estar involucrados en ella, la hayan consentido o no hayan mostrado la diligencia exigible para evitarla. A estos efectos, se tramitará y expedirá una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.
De igual manera, atendiendo a la naturaleza del delito y a la condición de la presunta víctima, el legislador otorga también el carácter de preferente a estas autorizaciones. Tomando en consideración la naturaleza de los menores de edad, la institución pública responsable de la tutela legal de la víctima menor de edad o el Ministerio Fiscal, podrán proponer la derivación del menor hacia recursos específicos por razones de protección o de asistencia especializada, que en cualquier caso deberán garantizar la separación entre menores y mayores de edad (art. 141.3 RD 1155/2024), además de observarse las garantías para la víctima menor de edad previstas en la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, y en la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (SP/LEG/34154), art. 141.4 RD 1155/2024.
Atendiendo a la naturaleza transfronteriza que trae consigo el delito de trata de seres humanos, el art. 148 del Real Decreto impone la necesidad de que exista una efectiva coordinación entre los distintos organismos gubernamentales. En este sentido, las Secretarías de Estado de Migraciones, de Justicia, de Seguridad y de Igualdad actualizarán el contenido del protocolo marco de protección de víctimas de trata de seres humanos en el que se establecen las bases de coordinación y actuación de las instituciones y administraciones, adoptando las medidas necesarias de identificación previstas en el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos y en el derecho de la Unión Europea.
En el citado protocolo se habrá de recoger el ámbito y forma de participación de las organizaciones no gubernamentales, organizaciones sindicales y empresariales, fundaciones u otras asociaciones de carácter no lucrativo que, por su objeto, estén especializadas en la acogida y/o protección de las víctimas de trata de seres humanos y que participen en los programas desarrollados por las administraciones públicas para la asistencia y protección de estas.
Sentado lo anterior, la norma establece una obligación de carácter general: cualquiera que tenga noticia de la existencia de una posible víctima de trata de seres humanos (también las víctimas de trata con fines de explotación sexual) informará inmediatamente de esta circunstancia a la autoridad policial competente para la investigación del delito y protección de la potencial víctima o a la Delegación o Subdelegación de Gobierno de la provincia donde la potencial víctima se encuentre o a la Inspección de Trabajo (art. 149.1 RD 1155/2024).
Así, de oficio, a instancia de parte, o por orden del Delegado o Subdelegado del Gobierno, las autoridades policiales, tan pronto tengan motivos razonables para creer que una persona extranjera en situación irregular ha sido víctima de trata de seres humanos, le informarán fehacientemente y por escrito, en un idioma que le resulte comprensible, y con asistencia de intérprete si fuera necesario, de las previsiones establecidas en el art. 59 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
Igualmente, la norma prevé la necesidad de garantizar que la persona extranjera conozca la posibilidad que le asiste de ser derivada a las autoridades autonómicas o municipales competentes en materia de asistencia social y sanitaria, además de los derechos y servicios recogidos en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.
La propia dicotomía del delito de trata de personas y la especial vulnerabilidad que imprime en las personas extranjeras ha movido al legislador a dotar de relevancia a la declaración de la víctima que proceda a colaborar con las autoridades. En este caso, la autoridad podrá proponer al Delegado o Subdelegado del Gobierno competente la exención de responsabilidad de la misma en relación con la infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (art. 151.1 RD 1155/2024). Sin perjuicio de lo anterior, y en atención a la situación personal de la víctima, el Delegado o Subdelegado del Gobierno podrá determinar de oficio la exención de responsabilidad.
Una vez verificada la exención de la responsabilidad por la efectiva colaboración con las autoridades, el órgano que hubiera dictado la resolución informará a la persona extranjera, y si así lo solicitara, a sus hijos e hijas menores de edad tutelados, los mayores de esa edad que tengan una discapacidad que requiera de apoyo o los mayores de edad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, así como a sus ascendientes en primer grado y línea directa de la posibilidad en España en el momento de la identificación de la víctima, de la posibilidad que le asiste de presentar una solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, dirigida al titular de la Secretaría de Estado de Seguridad o de la Secretaría de Estado de Migraciones, en función de que la motivación resida, respectivamente, en la colaboración de la víctima en la investigación del delito o en su situación personal (art. 152.1 RD 1155/2024).
En cualquier caso, para los supuestos en los que concurra ambas vías, la persona extranjera deberá ser informada de la posibilidad que le asiste de iniciar cualquiera de los dos procedimientos de solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales.
No obstante, una vez concedida la autorización, la norma ofrece el plazo de un mes para que la persona extranjera solicite personalmente y ante la oficina de extranjería o la Comisaría de Policía correspondientes, la tarjeta de identidad de extranjero, que será renovable con carácter anual. Dicha tarjeta hará constar que su titular está autorizado a residir y trabajar en España, pero no su carácter provisional ni su condición de víctima de trata de seres humanos.
En consideración a su carácter provisional, el art. 152.5 RD 1155/2024 establece también el procedimiento a seguir en los casos en los que la autorización se otorgue de manera definitiva. En los casos de que el titular de la Secretaría de Estado competente resuelva sobre la autorización definitiva, la autorización de residencia y trabajo tendrá vigencia de cinco años e implicará la posibilidad de trabajar, por cuenta ajena o por cuenta propia, en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial. Ello, sin perjuicio de la posibilidad de su titular de acceder en el curso de éstos a la situación de residencia de larga duración, previa solicitud, a cuyo efecto se computará, en su caso, el tiempo durante el que hubiera sido titular de una autorización provisional. De igual manera, esta autorización obligará a la persona extranjera a solicitar, personalmente, la tarjeta de identidad de extranjero.
En cualquier caso, y atendiendo a la ya evidenciada naturaleza transfronteriza de estos delitos, el art. 153.1 del Real Decreto asume la necesidad de que la persona extranjera pueda solicitar el retorno asistido a su país de procedencia en cualquier momento desde que sean apreciados motivos razonables sobre su posible condición de víctima de trata de seres humanos, sin perjuicio de lo que las autoridades competentes en el marco de la investigación del delito o del procedimiento penal pudieran determinar sobre su necesaria permanencia en territorio español de acuerdo con la normativa aplicable a su participación en dicha investigación o procedimiento (art. 153.3 RD 1155/2024).
Para el caso de que fuera determinada la minoría de edad de la víctima de trata de seres humanos, todas las actuaciones a realizar velarán en todo momento por la preservación del interés superior del menor (art. 154.1 RD 1155/2024), correspondiendo a la institución pública responsable de la tutela legal de la víctima menor de edad o el Ministerio Fiscal proponer la derivación del menor hacia recursos específicos para víctimas de trata de seres humanos, por razones de protección o de asistencia especializada (art. 154.2 RD 1155/2024), que comprenderá la separación entre menores y mayores de edad (art. 154.3 RD 1155/2024).
Atendiendo a la condición de los menores, el art. 155 de la norma prevé la reagrupación familiar de los hijos e hijas menores, menores tutelados, o los mayores de esa edad que tengan una discapacidad que requiera de apoyo o los mayores de edad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud que no se encuentren en España en el momento en que se declare la exención de responsabilidad de la víctima como dispone la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en materia de reagrupación familiar, pese a que la víctima quedará exonerada de la obligación de acreditar los medios de vida suficientes, requisito de residencia previa y la disposición de vivienda adecuada que tal norma exige.
Al igual que en el caso de la trata de personas, la sensibilidad del legislador se alinea con la necesidad de ofrecer un marco de protección y exención de responsabilidad a las personas extranjeras que se ven involucradas en redes organizadas de explotación. En este sentido, el art. 142 del Real Decreto también prevé la exención de responsabilidad (por mor del art. 59 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero) de las víctimas, perjudicados o testigos de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación sexual en la prostitución.
Con este fin, se tendrá que remitir el oportuno informe sobre la colaboración al órgano administrativo competente para la instrucción del expediente sancionador, a los efectos de que pueda proponer al Delegado o Subdelegado competente la provincia en la que se hubiera incoado el procedimiento administrativo sancionador en materia de extranjería (art. 142.2 RD 1155/2024) la exención de responsabilidad de éste. O en su caso, de no determinarse la exención de responsabilidad, se decidirá la continuación del procedimiento sancionador o la ejecución de la medida de expulsión o devolución suspendida (art. 142.4 RD 1155/2024).
Además, en el marco de la decisión sobre la exención de responsabilidad de la persona extranjera, el Delegado o Subdelegado del Gobierno decidirá igualmente sobre la suspensión temporal del procedimiento sancionador incoado o de la ejecución de la medida de expulsión o devolución que ya hubiera sido acordada (art. 142.3 RD 1155/2024).
Llegado el caso de que se pueda determinar la exención de responsabilidad, la autoridad competente será la encargada de informar a la persona extranjera de la posibilidad que le asiste de presentar una solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, dirigida a la persona titular de la Secretaría de Estado de Migraciones, si la colaboración contra redes organizadas se produce con autoridades administrativas no policiales (art. 143.1 RD 1155/2024) o a la Secretaría de Estado de Seguridad, si la colaboración contra redes organizadas se produce con autoridades policiales, fiscales o judiciales (art. 144.1 RD 1155/2024).
La autorización, sus requisitos y procedimiento contenidos en los arts. 143.2 y ss. y 144.2 y ss. de la norma resulta idéntico al procedimiento previsto en el art. 152 del Real Decreto.
De igual manera, y siguiendo la estela de los anteriores procedimientos, el art. 145 RD 1155/2024 asume la posibilidad de que la persona extranjera, una vez declarada su exención de responsabilidad, pueda solicitar el retorno asistido a su país de procedencia (tan pronto como desaparezcan las causas que determinan su obligada permanencia en territorio español) ante la Delegación o Subdelegación del Gobierno que hubiera determinado la exención de su responsabilidad. Esta solicitud habrá de estar dirigida a la Secretaría de Estado Migraciones, que será la encargada de facilitar la gestión y asistencia del retorno voluntario: la evaluación, previa a la partida, de los riesgos y la seguridad, el transporte, así como la asistencia en el punto de partida, tránsito y destino.
Como ya tuvimos oportunidad de mencionar, la reforma operada en el Reglamento de Extranjería también atiende a la consideración de la persona extranjera como perpetrador de un delito. En este sentido, el art. 247 del Real Decreto advierte que cuando la persona extranjera se encuentre procesada o imputada en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa someterá al juez que, previa audiencia del Ministerio Fiscal y oído el interesado y las partes personadas, autorice en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días su expulsión, salvo que de forma motivada aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación. En este caso, y previendo la posibilidad del extranjero esté procesado o imputado en diversos procedimientos penales, la reforma obliga a la autoridad gubernativa a instar en todos ellos la autorización de la expulsión.
La acreditación de los procesos penales en el expediente administrativo de expulsión podrá realizarse a través de la acreditación documental por el propio expedientado o ante la comunicación de la autoridad judicial o del Ministerio Fiscal al órgano competente para la instrucción o resolución del procedimiento sancionador, en cualquier forma o a través de cualquier tipo de requisitoria.
De igual manera, el art. 200 de la norma permite extinción de la autorización de estancia por estudios, movilidad de alumnos, servicios de voluntariado o actividades formativas y de residencia temporal cuando la persona extranjera haya sido condenada mediante sentencia firme por la comisión de alguna de las conductas previstas en los arts. 177 bis y 318 bis CP (art. 200.2 h) RD 1155/2024).
El compliance officer como figura jurídica