Constituye una obviedad por mi parte, necesaria sin embargo para una introducción adecuada a este texto, afirmar que la instrucción penal configurada en nuestro ordenamiento jurídico pivota sobre una serie de finalidades fundamentales entre las que se encuentra la adopción de todas aquellas medidas encaminadas a asegurar el resultado del procedimiento. Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim), en su art. 13, ya permite vislumbrar esta realidad cuando señala:
“Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley” (párrafo 1 º).
Así, la función del juez de instrucción no se limita a la recopilación de todos aquellos indicios que se consideren necesarios para la articulación de la acusación y de la defensa que desplegaran su completa virtualidad en el plenario ante el órgano de enjuiciamiento. Del juez de instrucción nuestro sistema exige “algo más”. Ese “algo más” no es sino el fiel reflejo de la mutación en nuestro sistema de un modelo en el que el investigado, procesado o acusado (según la fase procedimental en la que nos encontremos) constituían el centro de atención de la legislación penal como sujeto digno de derechos en clara desventaja frente al poder punitivo del Estado. La mutación a la que me refiero ha dado lugar, en la actualidad, a un sistema víctimo-centrista en el que se fomenta la posición tuitiva de la Administración de Justicia en relación a aquellos que deben considerarse como perjudicados por el hecho delictivo. La función de la instrucción penal, por lo tanto, adquiere diferentes vertientes, habiendo sido dotadas todas ellas de una especial significación. Junto a la recopilación de indicios del hecho delictivo pueden mencionarse el aseguramiento de las eventuales responsabilidades pecuniarias y la protección de la víctima del delito.
La concepción de la protección de la víctima o del perjudicado por el hecho delictivo no constituye un planteamiento especialmente problemático desde la perspectiva de la delincuencia tradicional. Por ejemplo, en el caso de un delito de lesiones, es evidente que el bien jurídico afectado (la integridad física), en relación al concreto perjudicado, podrá ser objeto de tutela y protección mediante la adopción, con carácter cautelar, de medidas de alejamiento que permitan garantizar, de forma colateral, la integridad psicológica del afectado. Sin embargo, en un mundo como el actual, el catálogo delictivo incluye multitud de modalidades criminales que afectan a bienes jurídicos de carácter difuso, etéreo o colectivo, con las consiguientes dificultades que ello supone de cara a la adopción de medidas adecuadas para garantizar la salvaguarda tanto de éstos como de los perjudicados indirectos o colaterales por el delito.
Un ejemplo de estas modalidades delictivas (relativamente recientes y de configuración difusa) que pretenden la protección de bienes jurídicos que, tradicionalmente, eran obviados por los ordenamientos penales, son los delitos contra el medio ambiente y contra la fauna y la flora. Sin pretender efectuar en este momento una revisión histórica de la cuestión, basta decir que no es hasta finales de los años 60 cuando los ordenamientos jurídicos, con un impulso claramente internacional, comienzan a traducir la creciente conciencia social en materia medio ambiental en reformas legislativas. En lo relativo al derecho penal, constituyen hitos normativos fundamentales la Resolución del Consejo de Europa 18/1977, sobre la Contribución del derecho penal a la protección del Medio Ambiente; el art. 45.3 de la Constitución Española de 1978; la LO 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal (que introdujo en nuestro ordenamiento, por primera vez, la figura del delito medio ambiental) o la Directiva 2008/99/CE, de 18 de noviembre de 2008, sobre la protección del medio ambiente mediante el derecho penal (SP/LEG/4955). El recurso al derecho penal como medio normativo de protección del medio ambiente constituye un ejemplo palmario de la progresiva relevancia que dicho concepto ha adquirido en nuestra sociedad. Así, el legislador considera que, ante la eventual ineficacia de otras medidas represivas, la criminalización de conductas lesivas para el ecosistema se presenta como una medida adecuada.
II. Particularidades del régimen general de responsabilidad en relación al medio ambienteNo obstante, los delitos contra el medio ambiente y contra la flora y la fauna cuentan con una serie de características específicas que tienen influencia decisiva en su configuración penal, como se expondrá con posterioridad. Y es que el bien jurídico protegido por estos tipos delictivos tiene encomendada su protección, a nivel constitucional, a las Administraciones Públicas. Así, el art. 148 de la Constitución Española prevé expresamente la posibilidad de que las Comunidades Autónomas asuman competencias en materia de gestión del medio ambiente que, en su defecto, corresponderán al Estado. La existencia de una responsabilidad administrativa en materia de medio ambiente sobrevuela todo el régimen de protección de estos bienes jurídicos, como puede observarse en el contenido de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental (SP/LEG/3839). De esta norma se deducen una serie de características básicas del régimen de responsabilidad en materia medio ambiental:
a) No se trata de una responsabilidad civil clásica, sino que se regula por una serie de normas con eficacia principal en el ámbito administrativo, cuya finalidad es la reparación rápida y eficaz.
b) Se trata de una responsabilidad ilimitada que prioriza el valor medio ambiental. Así, la reposición del ecosistema constituye la opción preferente, frente a las indemnizaciones dinerarias.
c) Es un régimen de responsabilidad objetiva. La responsabilidad que fija la Ley 26/2007 se impone al margen de cualquier tipo de dolo o negligencia en que incurra el comportamiento del concreto operador jurídico.
d) De conformidad con el art. 20, el operador causante del daño deberá actuar con celeridad, sin necesidad de requerimiento previo por parte de las administraciones públicas.
e) Las propias administraciones públicas adquieren un papel complementario en la reparación de los daños medio ambientales. Así, resulta posible que, llegado el caso, lleguen a asumir el importe de la reparación, repercutiendo posteriormente su coste en el operador causante (arts. 21, 23 y 47).
La finalidad primordial, en consecuencia, es la celeridad en la adopción de todas aquellas medidas que se consideren necesarias para la reparación del ecosistema dañado por la acción humana o industrial. Como se verá, esta idea rectora resulta de influencia capital en la interpretación del sistema de medidas cautelares en el ámbito de los delitos contra el medio ambiente y la flora y la fauna.
III. Las medidas cautelares en materia medio ambiental y de flora y fauna desde la perspectiva penal
No es necesario ser excesivamente docto en cuestiones de derecho criminal para llegar a la conclusión de que la naturaleza de los delitos contra el medio ambiente (entiéndase esta referencia como inclusiva también de los conceptos relativos a delitos contra la flora y la fauna) es sumamente diferente a la de otras figuras criminales. Y ello influye, como no podría ser de otra forma, en la eventual adopción de medidas cautelares.
Hagamos una comparativa simple. Imaginemos un delito de lesiones (por continuar con el ejemplo referido con anterioridad), en el que el bien jurídico protegido es la integridad física. Las medidas cautelares, como puede ser la prohibición de aproximación conforme a los arts. 13 y 544 bis LECrim, tienen como finalidad primordial garantizar la integridad física del perjudicado, evitando el riesgo de reiteración delictiva contra su persona. La norma, por tanto, es no acudir como medida cautelar al ámbito de la reparación (lógicamente indemnizatoria), pues se tratará de proteger el bien jurídico, siendo necesaria la completa conclusión del proceso penal para determinar la existencia de un derecho a la reparación desde la perspectiva de la responsabilidad civil. Nos encontraríamos ante lo que podemos denominar como medidas cautelares de protección o tuitivas.
En el caso del medio ambiente, el régimen de responsabilidad al que nos hemos referido con anterioridad permite adivinar que las medidas cautelares no se limitarán a la protección del bien jurídico protegido, sino que extenderán sus efectos a la reposición al estado originario. Y ello, si lo pensamos, tiene todo el sentido posible, toda vez que el hecho de que el proceso penal se desarrolle con la finalidad de dirimir la concurrencia de una eventual responsabilidad criminal no debe hacer que se pierdan de vista dos ideas fundamentales. En primer lugar, que nos encontramos ante un régimen de responsabilidad (a nivel de reparación) de carácter objetivo, con independencia del ánimo subjetivo del operador causante. En segundo lugar, que las administraciones públicas cuentan con una función tuitiva y complementaria de reparación que las convierte en garantes últimas del valor medio ambiental. Así, estas medidas cautelares podrían denominarse reparativas o de reposición.
Así, el art. 339 CP recoge un precepto que merece un análisis detallado en todo su contenido, dentro del capítulo relativo a las disposiciones comunes aplicables al Título XVI del Libro II CP:
“Los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título”.
Analicemos el precepto desde la perspectiva semántica.
— “Los jueces o tribunales ordenarán (…)”
En primer lugar, se señala que “los jueces o tribunales ordenarán (…)”. Resulta posible extraer dos conclusiones claras de esta primera parte del enunciado.
La primera es que las medidas que contempla el precepto no tienen por qué instarse por ninguna de las partes intervinientes en el procedimiento. Así, no será preciso que el Ministerio Fiscal o las acusaciones particulares o popular insten la adopción de tales medidas. Se habilita de forma específica al juez, de manera unilateral, para su adopción.
La segunda es que no se trata de una decisión en la que el órgano judicial cuente con un amplio margen de discrecionalidad. El artículo es claro al señalar que los órganos judiciales “ordenarán”. Esto es relevante, toda vez que la redacción anterior a la LO 5/2010, de 23 de noviembre (SP/LEG/6498). señalaba que los jueces “podían ordenar”. En mi opinión, ello supone un vuelco ontológico a la concepción de las medidas cautelares, toda vez que la regla general será su adopción y no su no adopción. Precisamente, esta opinión es compartida por DE MIGUEL PERALES, quien señala:
“Dentro de las disposiciones generales aplicables a los artículos 325 a 337, se ha modificado el artículo 339. Este artículo, en su anterior redacción, facultaba a los jueces o tribunales para ordenar la adopción de medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados. A partir de ahora los jueces y tribunales están obligados a adoptar tales medidas. Resulta una modificación acorde con el conjunto de nuestro ordenamiento medioambiental, empezando por el artículo 45 de la Constitución (en conexión con su artículo 53.3), y coherente con nuestra normativa administrativa, especialmente la Ley 26/2007, de responsabilidad medioambiental”.
¿Implica lo anterior que se obviarán los criterios generales previstos para la adopción de las medidas cautelares? La respuesta sostenida por la mayoría de la jurisprudencia es que no. El AAP Vizcaya, Sección 2ª, n º 90392/2020, de 27 de octubre (ROJ: AAP BI 621/2020) señaló:
“Las medidas cautelares, dado que se acuerdan en una fase del procedimiento previa a la sentencia (y de hecho muchas veces, en un momento incipiente del mismo) teniendo un carácter provisional, se rigen en su imposición con arreglo a los criterios del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y del periculum in mora, o peligro de que, en caso de no adoptarse aquellas, se cause un perjuicio grave o se incremente aquel en relación al bien jurídico protegido, criterios al que se suma el de proporcionalidad entre el alcance de la medida que se adopta y el daño que se trata de evitar”.
En el mismo sentido se pronunció el AAP Castellón, Sección 2ª, n º 63/2004, de 1 de marzo (ROJ: AAP CS 96/2004).
Personalmente, no coincido plenamente con esta postura. La configuración de la responsabilidad en materia medioambiental impone, necesariamente, una mitigación interpretativa de los criterios tradicionales en materia de medidas cautelares. En lo relativo al fumus boni iuris, su interpretación debe adaptarse a un sistema de reparación del daño medio ambiental en el que, con carácter general, resulta indiferente el ánimo subjetivo del autor (lo que supone una dificultad añadida en el ámbito del derecho penal). Este régimen de responsabilidad objetiva debe combinarse con la voluntad de celeridad en la reparación demostrada por el legislador, criterio este último que influye, de manera definitiva, en el concepto del periculum in mora. Así, si bien apuesto por no descartar de forma tajante tales conceptos, considero que la rigidez en la interpretación de los mismos debe mitigarse en atención a las particularidades propias que el mismo legislador ha impuesto en materia medio ambiental.
¿Lo anterior implica que siempre deberán adoptarse estas medidas, sin excepción? Cualquier respuesta tajante en esta materia supondría una valoración que daría la espalda a la casuística. En mi opinión, basta con asumir que nos encontramos ante la norma general que fija la práctica pretendida por el legislador, lo que supondrá la necesidad de que, en estos casos, el órgano judicial motive de manera reforzada la no procedencia de la adopción de las medidas oportunas para la reparación. Ello constituirá también la vía para evitar incurrir en una eventual responsabilidad por parte de quien ejerce la jurisdicción.
— “a cargo del autor del hecho (…)”
¿Debemos entender que sólo el presunto responsable penal puede verse obligado a la reparación del daño medioambiental provocado? En absoluto. O, al menos, no desde el punto de la realización efectiva de la operación de reparación. Es necesario tomar en cuenta que, en muchas ocasiones, las operaciones de restitución o reparación medio ambientales requieren, en primer lugar, una serie de conocimientos y estudios técnicos que no están al alcance del común de los sujetos personas físicas o jurídicas. Además, es muy probable que sea necesario efectuar inversiones económicas inmediatas que, de exigirse exclusivamente a los presuntos autores del hecho delictivo, podrían resultar irrealizables en la práctica, convirtiendo el art. 339 CP en un precepto ilusorio vacío de contenido. Así, parece más lógico entender que es posible que sean las Administraciones Públicas las que, en un momento primario del trámite de reparación, asuman la tarea de llevar a cabo la misma, sin perjuicio de una eventual repercusión posterior del importe económico de la operación.
Esta interpretación resulta plenamente acorde con lo previsto en el art. 23 de la Ley 26/2007, el cual acoge la posibilidad de que las Administraciones Públicas lleven a cabo las medidas de prevención, evitación y reparación (como una excepción inicial al principio “quien contamina, paga”) en los siguientes casos:
a) Cuando no exista identificación del responsable y no pueda esperarse para la reparación.
b) Cuando haya varios operadores responsables y no sea posible una distribución eficaz en tiempo y espacio que garantice la correcta ejecución de las medidas.
c) Cuando se requieran estudios, conocimientos o medios técnicos que así lo aconsejen.
d) Cuando sea necesario realizar operaciones en bienes de las Administraciones Públicas o de terceros que hagan desaconsejable que la actuación se lleve a cabo por el operador responsable.
e) Que la gravedad y trascendencia del daño así lo exijan.
La Ley 26/2007, además, prevé la posibilidad de que las Administraciones Públicas prescindan del procedimiento administrativo oportuno para llevar a cabo la operación de reparación cuando exista una necesidad de celeridad en la intervención. En relación a la eventual repercusión de los costes, el art. 23.c señala:
“La autoridad competente recuperará del operador o, cuando proceda, del tercero que haya causado el daño o la amenaza inminente de daño, los costes en que haya incurrido por la adopción de tales medidas de prevención, de evitación de nuevos daños o de reparación.
No obstante, la autoridad competente podrá acordar no recuperar los costes íntegros cuando los gastos necesarios para hacerlo sean superiores al importe recuperable. Para tomar este acuerdo será necesaria la elaboración de una memoria económica que así lo justifique”.
El hecho de que las Administraciones Públicas puedan verse obligadas, en un momento inicial, a asumir la reparación del daño medio ambiental y el coste derivado de la misma resulta, además, plenamente aconsejable, ante la eventualidad de una sentencia absolutoria que suponga la posibilidad de dilatar aún más en el tiempo la exigencia de reparación por parte del presunto responsable directo. La función tuitiva de las Administraciones Públicas en lo relativo a la conservación del medio ambiente exige que se ofrezca una respuesta inmediata a la población, con independencia de que, con posterioridad, en vía administrativa (de no ser posible su exigencia en vía penal) se lleve a cabo la reclamación pecuniaria que se considere oportuna.
— ¿Responsabilidad civil o medidas cautelares?
Si bien la parte inicial del precepto puede inducir a error sobre si el mismo se está refiriendo a la adopción de medidas de reparación exclusivamente en el ámbito de la responsabilidad civil derivada de una sentencia condenatoria, el legislador se encargó de despejar cualquier duda al respecto. El propio artículo menciona de forma específica las medidas cautelares, lo que implica que el art. 339 CP resulta de aplicación tanto en uno como en otro sentido.
IV. Conclusión
La especial trascendencia que durante las últimas décadas ha adquirido el medio ambiente en su concepción como bien jurídico digno de protección desde la perspectiva penal ha supuesto la necesidad de que las actuaciones tuitivas del mismo comiencen a considerarse como necesarias, imprescindibles e inaplazables. Así, la especial configuración del régimen de medidas cautelares configurado por la aplicación conjunta del art. 339 CP y de la Ley 26/2007 requiere una interpretación basada en una evidente preferencia por la efectividad de las medidas a acordar, lo que, en la práctica, supondrá en la mayoría de ocasiones que las mismas resulten exigibles a las Administraciones Públicas sin perjuicio de una eventual repetición económica posterior contra los autores materiales del hecho directamente lesivo para el medio ambiente.
Más allá de tal cuestión, los jueces de instrucción se ven vinculados por el mandato imperativo contemplado por el art. 339 CP, lo que debe implicar, en la práctica, que la exigencia de motivación que con carácter general se prevé para la adopción de las medidas cautelares en otro tipo de delitos se ve revertida. Así, en el caso de los delitos medio ambientales, dicha motivación adquiere su auténtica trascendencia en aquellos supuestos en que el juez de instrucción opta por la no adopción de las medidas de reparación. Y ello a pesar de que las Administraciones Públicas deberían llevar a cabo dichas actividades restaurativas sin necesidad de intervención judicial.