Queremos poner de manifiesto un tema de máxima actualidad que se nos ha puesto encima de la mesa y que puede afectar a miles de procesos y recursos abiertos en nuestro País y en las diferentes CCAA que tienen derecho civil foral o especial y en consecuencia puede abocar a la inadmisión de un recurso de casación o extraordinario por infracción procesal ante el TSJ cuando nos encontremos ante un proceso sumario.
La alarma nos ha saltado con la SAP de Girona, Sec. 2.ª, 158/2023, de 10 de febrero de 2023, que en un juicio verbal para retener y recobrar la posesión excluyó la procedencia de los recursos extraordinarios (lo que englobaría tanto la casación como el recurso extraordinario por infracción procesal) señalando que “contra la presente resolución no cabe recurso extraordinario al tratarse de un procedimiento en que la sentencia no tiene efectos de cosa juzgada, art. 447.2 LEC, manteniendo la jurisprudencia del TSJC que contra dichas Sentencias no cabe recurso de casación (Autos del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 21 de diciembre de 2006, de 13 de diciembre de 2010, de 21 de julio de 2011 y de 13 de febrero de 2012, entre otras).
La pregunta así es clara:
¿caben recursos extraordinarios ante el TSJ de Cataluña -y otros TSJ de distintas CCAA- en los verbales sumarios?
Debemos indicar que no hemos analizado otra jurisprudencia de TSJ de otras CCAA (Galicia, País Vasco, Navarra, Aragón…) que recordemos tienen Leyes especiales reguladoras de la casación pero mucho nos tememos que puede plantearse idéntico problema.
Pensemos en los miles de procesos verbales sumarios que contemplan los diferentes números del apartado 1 del art. 250 LEC puesto en relación con el art. 447 (desahucios por falta de pago y por falta de plazo, los denominados interdictos, -de adquisición de bienes hereditarios, retener y recobrar la posesión, verbal de okupas, suspensión de obra nueva, demolición de obra ruinosa, derechos reales inscritos, compraventa de bienes muebles a plazo, arrendamientos financieros…)
¿De verdad se van a excluir la viabilidad de recursos extraordinarios ante los TTSSJ?
No olvidemos que la tramitación de estos procesos es la contemplada en la Ley 1/2000, de 7 de enero (SP/LEG/2012), y que a la hora de plantear estos recursos extraordinarios se combina la aplicación de la norma rituaria estatal con la especialidad procedimental de cada Ley autonómica, allí donde existen, reguladoras de la casación. Concretamente en Cataluña la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña (SP/LEG/8929) y de los Acuerdos interpretativos del mismo.
Esta interpretación nos ha llevado a analizar la Jurisprudencia del TSJ Catalán y hemos encontrado las siguientes resoluciones:
Por esta razón, al albur de la distinción entre sentencia de apelación y sentencia de segunda instancia, que ha sido admitida ampliamente por el propio TS con efectos trascendentes sobre la admisibilidad de los recursos de casación (entre otros muchos, los AATS 1ª 3 y 24 jun. 2003, 19 oct. 2004, 1 feb. 2005, 13 sep. 2005, 7 feb. 2006), entendiendo que cuando es posible iniciar un juicio ordinario posterior a la sentencia dictada por la Audiencia tras conocer de un recurso de apelación, ésta no tiene los caracteres de una auténtica sentencia de segunda instancia, se considera que en tales casos no cabe admitir la casación.
Ésta ha sido la interpretación que mantiene reiteradamente esta Sala Civil y Penal que, como se ha dicho en numerosas ocasiones, es soberana en la interpretación de los requisitos procesales de los recursos de casación de su competencia (por todas, las SSTSJ Cataluña núm. 27/2002 de 16 sep.; núm. 37/2002 de 28 nov.; núm. 44/2003 de 1 dic. y núm. 23/2004 de 19 jul. y AATSJC de 18 abr. 2002 y de 29 sep. 2002, y STSJC 15/2006 de 24 abr.), sin perjuicio del respeto debido a la jurisprudencia del TS dictada en interpretación de la LEC.
La doctrina anterior no cambia con la promulgación de la Llei 4/2012 reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil catalán ya que, como hemos dicho en el acuerdo de 22-3-2012, el recurso de casación debe deducirse contra Sentencias civiles que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias provinciales con sede en Cataluña en los asuntos que se rijan por el ordenamiento civil de Cataluña (art. 466,1 Lec y art.2,1 Ley 4/2012)”.
“TERCERO.- 1.- Sobre la recurribilidad de las sentencias dictadas en procesos sumarios hemos declarado en AATSJ Catalunya 93/2011, de 21 de julio, 19 /2012, de 13 de febrero y 206/2019, de 18 de noviembre, entre otros así como STSJ Catalunya 43/2006, de 21 de diciembre, que la sentencia dictada en procesos sumarios del art. 250. 1ª. 4º LEC no puede ser recurrida en casación al amparo del art. 477. 2 LEC, puesto que:
"... 1º/ Ha sido dictada en un proceso de naturaleza sumaria, que se caracteriza por la limitación de los medios de ataque y de oposición y, sobre todo, por la limitación de los efectos de la sentencia en relación con la cosa juzgada material (art. 447.3 LEC), de manera que tras su conclusión todavía se halla abierta la posibilidad de ejercitar una ulterior acción ordinaria sobre la titularidad real de los derechos posesorios, circunstancia ésta que no parece compatible con la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que por ello aparece configurado como un último remedio, admisible sólo en ausencia de cualquier otro ordinario, criterio mantenido por otras Sala Civiles y Penales de Tribunales Superiores de Justicia (vid. S TSJ Navarra 23/2002 de 3 de octubre).
2º/ Con anterioridad a la entrada en vigor de la actual LEC aprobada por Ley 1/2000 de 7 de enero, la doctrina reiterada del TS mantenía que no cabía recurso de casación contra las sentencias que recayesen en los procedimientos de esta clase (AA TS 1ª 14 nov. 1995 -Rec. 2731/1995-, 21 ene. 1997 -Rec. 2397/1996-, 24 feb. 1998 -Rec. 153/1998- y 22 sep. 1998 -Rec. 2849/1998 -), con inclusión de los interdictales ( A TS 1ª 10 mar. 2000 -Rec. 535/2000-) porque, de un lado, tales procedimientos no aparecían mencionados en ninguno de los tres primeros ordinales del art. 1.687 LEC 1881 y, de otro, siempre se dejaba --y se deja-- a salvo el derecho de las partes para acudir a un juicio declarativo ulterior, que habría de ser en el que, caso de concurrir los requisitos legales, podría intentarse el recurso de casación.
La vigente LEC, ha reformado apreciablemente la regulación del recurso de casación, al desaparecer la referencia contenida en el núm. 1º del art. 1.687 a las "sentencias definitivas pronunciadas por las Audiencias Provinciales en los juicios declarativos ordinarios de mayor cuantía y en los de menor cuantía" que se reseñaban a continuación y sustituirse por la contenida en el art. 477.2, relativa a "las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales" especificadas en los tres ordinales siguientes: las dictadas para la tutela civil de los derechos fundamentales, en procedimientos cuya cuantía excediere de los ciento cincuenta mil euros y cuando la resolución presentare interés casacional. En este ámbito, el TS ha llegado a considerar la posibilidad teórica de admitir el recurso de casación contra las sentencias dictadas en procedimientos sumarios, aunque sistemáticamente lo rechaza por no cumplir los requisitos necesarios para conformar el interés casacional en los supuestos examinados (AA1ª 29 oct. 2002, 9 dic. 2003, 18 abr. 2006, 28 oct. 2008, 30 Sept. 2008, 11 Nov. 2008, 2 Dic. 2008, 21 abril 2009 y 12 mayo 2009, entre otras). Declara, en alguna ocasión, que la sentencia impugnada en casación aunque carezca del efecto de cosa juzgada (en el caso se trataba de un interdicto de recobrar la posesión- A TS 1ª 18 jun. 2002 -Rec. núm. 521/2002-) no puede erigirse como obstáculo para acceder a la casación, al no poderse deducir tal exclusión de la redacción del actual art. 477.2 LEC.
No obstante, en línea con lo precedentemente razonado, en concordancia con la distinción entre sentencia de apelación y sentencia de segunda instancia ..... al considerar que cuando es posible iniciar un juicio ordinario posterior a la sentencia dictada por la Audiencia tras conocer de un recurso de apelación, ésta no tiene los caracteres de una auténtica sentencia de segunda instancia, se considera que en tales casos no cabe admitir la casación. No cabe olvidar tampoco que los procedimientos sumarios de tutela de la posesión vienen a asimilarse a las medidas cautelares de modo que adoptada la medida, las partes deben resolver sus diferencias a través de los procedimientos ordinarios que procedan”.
En idéntico sentido, AATSJ, Cataluña, Sala de lo Civil y Penal sección 1 del 20 de septiembre de 2018 ( ROJ: ATSJ CAT 443/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:443A ) (SP/AUTRJ/1175939); ATSJ, Cataluña, Sala de lo Civil y Penal del 30 de noviembre de 2017 ( ROJ: ATSJ CAT 567/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:567A ) (SP/AUTRJ/1175941)
Son muchas las resoluciones que excluyen pues el acceso a casación ante el TSJ catalán cuando hablamos de verbales sumarios y las consecuencias de esta interpretación creemos que son cuando menos discutibles.
Creo sinceramente que esta restricción vulnera la normativa legal tanto la estatal como la autonómica catalana. Veamos:
1.- En ningún momento el legislador procesal común ha excluido los recursos extraordinarios en función de la naturaleza plenaria o sumaria del proceso. Así el artículo 447.2 LEC, citado en la Sentencia, cuando atribuye el carácter sumario a estos procesos verbales (en relación con el art. 250.1.4) debe producir única y exclusivamente la consecuencia prevista legalmente que no es otra que la no atribución del carácter de cosa juzgada. Simple y llanamente. Nada más. Ubi Lex Non Distinguit, Nec Nos Distinguere Debemus.
Nada tiene que ver la no producción del efecto de cosa juzgada y la posibilidad de planteamiento de un proceso ulterior con la irrecurribilidad.
Cuando el legislador ha querido excluir determinados recursos en función de la naturaleza sumaria o no de los procedimientos lo ha hecho expresamente. Así lo hace en los desahucios excluyendo la queja (art. 494) o en los verbales sumarios del art. 250.1.10 y .11 en los casos de ausencia de oposición o en el verbal de okupas (art.441.1 bis ) excluyendo la apelación o señalando que no cabe recurso alguno.
Ni un solo artículo de la LEC señala expresamente que no cabe recursos extraordinarios contra los procesos sumarios.
2.- La normativa catalana tampoco excluye la casación en los verbales sumarios. La Ley 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña en ninguno de sus artículos (2, 3 y 4) limita la casación en función del tipo de proceso utilizado o de su carácter o no sumario.
Antes bien, todo lo contrario, si leemos atentamente la exposición de motivos de la referida norma extraemos:
“El recurso de casación es la vía prioritaria de acceso al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de los asuntos civiles regidos por el derecho catalán; es, por tanto, el principal instrumento procesal para que este tribunal pueda cumplir la tarea que le atribuye el Estatuto con relación al derecho civil catalán…”
“…los criterios legales para acceder al recurso de casación en materia de derecho civil catalán han sido los mismos que los fijados para recurrir en casación ante el Tribunal Supremo. Esta circunstancia ha determinado que las modificaciones de los criterios de acceso a la casación introducidas por la Ley de enjuiciamiento civil afectasen a las materias y los tipos de asuntos regidos por el derecho civil catalán que podían acceder al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña”.
“…Se establecen mecanismos para hacer posible el recurso de casación en todas las materias…”.
“…En el contexto de desarrollo del derecho civil catalán, se prioriza que no exista ningún tipo de asunto que se quede sin la posibilidad de que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña pueda pronunciarse, entendiendo que el riesgo de que se produzca un alud de asuntos es remoto”.
Si la idea del Legislador es potenciar la creación de un cuerpo jurisprudencial en Cataluña sobre el derecho Catalán no se conseguirá doctrina jurisprudencial sobre la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales cuando el Letrado acuda a alguno de los verbales protectores de la posesión de los apdos 3 a 7 del art. 250.1 LEC o cualquier otro procedimiento sumario. ¿Solo cuando se acuda al declarativo ulterior cabrá casación ante el TSJ de Cataluña? Me parece un sinsentido.
¿No van a acceder al TSJ de Cataluña los verbales de okupas cuando se aplique la Ley 1/2023, de 15 de febrero, de modificación de la Ley 18/2007, del derecho a la vivienda, y del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, en relación con la adopción de medidas urgentes para afrontar la inactividad de los propietarios en los casos de ocupación ilegal de viviendas con alteración de la convivencia vecina por el simple carácter sumario del procedimiento?
3.- La jurisprudencia de la Sala Primera y los sucesivos Acuerdos del TS de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017 admiten el acceso a los recursos extraordinarios de este tipo de procesos sumarios y concretamente en todos los verbales posesorios del art. 250.1. apdos 3 a 7 LEC, eso sí por la vía del interés casacional del art. 477.2.3 como procesos por razón de la materia:
ATS, Sala Primera, de lo Civil, del 29 de enero de 2020, Recurso: 5092/2017 (ROJ: ATS 583/2020 - ECLI:ES:TS:2020:583A ) (SP/AUTRJ/1175933)
PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3.º de la LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio verbal posesorio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
En idéntico sentido AATS, Sala Primera, del 02 de octubre de 2019 Recurso: 3347/2017 Fecha de Resolución: 02/10/2019 (ROJ: ATS 9841/2019 - ECLI:ES:TS:2019:9841A ) (SP/AUTRJ/1175936); ATS, Sala Primera, de del 05 de marzo de 2013 ( ROJ: ATS 2024/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2024A ) (SP/AUTRJ/1175938) Recurso: 403/2012.
4.- Además las sucesivas reformas de la casación han tendido a la universalización de la casación con independencia de la tramitación abriendo la vía del interés casacional. Así lo hizo la Reforma de los arts. 477 y ss LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, que modificó sustancialmente la regulación en la LEC de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.
Como señaló la Reforma y acoge el Acuerdo del TS tanto de diciembre de 2011 como de 27 de enero de 2017 el eje de la reforma radicaba en la universalización del recurso de casación por razón de interés casacional, que es la modalidad que mejor permite al TS, en palabras del Preámbulo de la Ley 37/2011, «cumplir de forma más eficaz los fines legalmente establecidos». Estos fines son los de unificación de la aplicación de la ley civil y mercantil.
La Ley 37/2011 estableció con carácter general la existencia de un interés casacional —que consiste, en síntesis, en la necesidad de unificación o fijación de la interpretación de la ley— como presupuesto que da lugar a la admisibilidad del recurso, cualquiera que sea la forma de tramitación y la cuantía del asunto.
5.- Confusión de conceptos y del alcance de Sentencias definitiva de apelación y de segunda instancia en relación con cosa juzgada.
Es claro, pues así lo exige tanto el art. 477 LEC como la normativa catalana que, tan sólo cabe recursos extraordinarios contra sentencias de segunda instancia de las AAPP.
Igualmente, no es lo mismo una sentencia de apelación que una sentencia de segunda instancia pues sólo las segundas tienen abierta la vía de acceso a los recursos extraordinarios, más no las primeras.
De forma inmediata surge la pregunta: ¿Qué son sentencias de segunda instancia?¿la sentencia que resuelve la apelación de un sumario de retener y recobrar, de obra nueva, o cualquier sumario es de segunda instancia?
El tema lo ha resuelto el TS que distingue entre " apelación" y " segunda instancia", configurando esta última como aquella en la que se conoce de los procedimientos que han puesto fin a la primera instancia y teniendo en cuenta como elemento primordial si se ha pronunciado o no sobre el fondo.
El estudio de sus Autos nos pone de manifiesto como el TS no conceptúa como tales aquellas que estiman excepciones procesales o aprecian la nulidad de actuaciones con retroacción pues no entran en el fondo del asunto y en definitiva el objeto del litigio no se ha resuelto. ATS, Sala Primera, de lo Civil del 29 de junio de 2022 (ROJ: ATS 10508/2022 - ECLI:ES:TS:2022:10508A) (SP/AUTRJ/1175935); ATS, Sala Primera, de lo Civil del 23 de febrero de 2022 (ROJ: ATS 2560/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2560A) (SP/AUTRJ/1175934).
En un juicio verbal sumario de retener y recobrar la posesión cuando la AP entra en el fondo y resuelve sobre la efectiva perturbación o no de la posesión se está resolviendo el fondo del asunto y por ello la posibilidad de planteamiento de un procedimiento ulterior, dado su carácter sumario, no elude la condición de sentencia de segunda instancia siempre que se haya resuelto concediendo o denegando la tutela posesoria y ello constituye el fondo del asunto. Equiparar ausencia de cosa juzgada con sentencias de apelación creo que es un error porque son conceptos distintos. Por otro lado, no olvidemos que la moderna conceptuación de concepto de sumariedad y cosa juzgada no permitiría reproducir un proceso idéntico por ejemplo.
En otras ocasiones se ha considerado que son sentencias de apelación y no de segunda instancia las que resuelven incidentes. La enumeración se acoge entre otros por el ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 21 de enero de 2014 (SP/AUTRJ/748827) que señala:
Porque la propia LEC distingue entre "apelación" y "segunda instancia", configurando esta última como aquella en la que se conoce de los procedimientos que han puesto fin a la primera instancia, lo que no ocurre en el presente caso en el que nos hallamos ante un incidente tramitado, por el cauce del juicio verbal, en el seno de un proceso sobre división judicial de la herencia; doctrina reiterada de esta Sala, plasmada en numerosos Autos, entre otros muchos, 4 de marzo de 2003, en recurso 77/2003 y de 11 de marzo de 2003, en recurso 119/2003 , sobre la irrecurribilidad de las sentencias dictadas en juicios de menor cuantía sobre tercería de dominio; de 18 de marzo de 2003, en recurso 123/2003 sobre la irrecurribilidad de las sentencias dictadas en incidente de oposición a la declaración de quiebra; de 20 de marzo de 2002, en recurso 2374/2001 sobre irrecurribilidad de la sentencia dictada en incidente de oposición a la aprobación del convenio en autos de suspensión de pagos; de 25 de marzo de 2003, en recurso 1479/2002, en incidente promovido en ejecución de sentencia sobre impugnación de tasación de costas; de 25 de marzo de 2003, en recursos 1318/2002, sobre irrecurribilidad de la sentencia dictada en juicio relativo a la impugnación del cuaderno particional en liquidación de la sociedad de gananciales; de 25 de enero de 2005, en recurso 736/2004 , en incidente sobre inclusión o exclusión de bienes en procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales y de 3 de febrero de 2004, en recurso 1457/2003, sobre sentencia aprobando la formación de inventario en procedimiento de liquidación de gananciales, así como Autos de inadmisión de recursos ya interpuestos, entre otros de 30 de marzo, 8 y 15 de junio, 6, 20 y 27 de julio y 14 de septiembre de 2004, en recursos 3121/2002, 2017/2001, 2930/2001, 2150/2001, 2199/2001, 2067/2001 y 2209/2001, sobre irrecurribilidad de las resoluciones que ponen fin a incidentes, en general, y en incidentes, como el que nos ocupa, sobre inclusión o exclusión de bienes en el inventario en procedimientos de división judicial de herencia ( AATS de 15 de enero de 2008 , en recurso 798/2007, de 24 de febrero y 2 de marzo de 2004 , en recursos 1533/2003 y 1147/2003 ).
Pero como puede observarse nunca se vincula el carácter “definitivo” con la sumariedad o el efecto de cosa juzgada cuando se trata de posibilitar o no el acceso a casación, porque es claro que se puede resolver el fondo del asunto tanto en un juicio plenario como en un sumario. El carácter de sentencia de “apelación” tan sólo alude a si se resuelve la cuestión o no se entra en ella al no haberse constituido mal la relación jurídica procesal o infracciones procedimentales con retroacción o cuando se trata de cuestiones incidentales relacionadas con otro proceso como causas que encajan en las sentencias de apelación excluyentes de la casación.
La ausencia de firmeza, en el sentido de cosa juzgada material negativa del art. 222.1, no ha sido nunca un obstáculo que delimite si se puede o no acceder a casación. ¿Se imaginan ustedes que los desahucios no accedieran a la casación? Ni debería serlo cuando hablamos de casación foral, porque cuando el legislador ha querido excluir recursos por la atribución de una naturaleza sumaria lo ha hecho expresamente.
Las sentencia en los verbales posesorios pueden proteger o no la posesión y ello supone la tutela del derecho real ya sea aplicando la normativa sustantiva común (aquí no habría problema para acudir al TS) o la protección foral que otorga la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, más en este caso no habrá casación ante el TSJ de Cataluña y ello es del todo incomprensible.
Conozco la doctrina jurisprudencial y el refrendo Constitucional que atribuye tanto a la Sala Primera del Tribunal Supremo como a los TSJ la competencia para determinar criterios de admisión e inadmisión y de determinar que resoluciones son recurribles o no pero creo sinceramente que es un error y vaya por delante mi aviso. Dada la proliferación expansiva de los derechos forales los ciudadanos de Cataluña pueden verse desprotegidos y sin una cuerpo jurisprudencial interpretativo uniforme cuando acudan para proteger la posesión a todos los sumarios del art. 250.1 en sus diferentes apartados.
Concluyo por ello que no comparto la interpretación que hace el TSJ de Cataluña a la hora de inadmitir las casaciones por este motivo y creo sinceramente que es un error pues impedirá la creación de un cuerpo jurisprudencial sobre la tutela posesoria en el ámbito Catalán.
Volvemos a excluir recursos una vez más y mucho me temo que vuelve a encubrir de nuevo la misma razón final: la saturación y sinceramente desde la humildad de mi desconocimiento me da mucha pena.