En dicha resolución, el TS no hace ninguna matización sobre lo ya establecido por el TJUE, pues razona que no le corresponde hacer "consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes."
Y por ello, determina que únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE, estableciendo en el apartado 4 del fundamento derecho séptimo lo siguiente:
«4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.»
Es decir, como norma general, se establece que el plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios (5 años del art. 1964 CC o el que corresponda según la normativa autonómica de aplicación), empieza a computar desde la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba al consumidor al pago de esos gastos.
Ahora bien, dicho criterio, no será aplicable si la entidad prestamista demuestra que el consumidor pudo conocer con anterioridad que, la concreta cláusula sobre gastos incorporada en su préstamo hipotecario, era abusiva, pues en estos casos, el plazo de prescripción comenzará desde que se tuvo conocimiento de la abusividad.
Por lo tanto, todos aquellos prestatarios, que tengan la consideración de consumidores y que abonaron los gastos hipotecarios en virtud de una cláusula que pueda ser considerada abusiva, tienen la puerta abierta para la reclamación de su devolución, con independencia de la fecha en que se hubiera contratado el préstamo con garantía hipotecaria (con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), pues hay que partir de la base de que la acción de nulidad es imprescriptible y que, hasta que no se declare judicialmente esa nulidad de la cláusula, no empieza el cómputo del plazo de prescripción (con la salvedad ya indicada de que la entidad bancaria consiga acreditar un conocimiento anterior).
Por último, no podemos dejar de indicar que, en muchas ocasiones, las entidades bancarias, ante las reclamaciones extrajudiciales efectuadas por los consumidores, reconocen la abusividad de la cláusula, pero no proceden a la devolución de los gastos alegando, según su propio criterio, que la acción está prescrita, tomando como fecha de referencia para el inicio del plazo de prescripción, en algunos casos la
STS 705/2015, de 23 de diciembre (SP/SENT/837195) y en otros, las SSTS,
n.º 44/2019 (SP/SENT/986273),
n.º 46/2019 (SP/SENT/986339),
n.º 47/2019 (SP/SENT/986262),
n.º 48/2019 (SP/SENT/986367) y n.º
49/2019 (SP/SENT/986320), de 23 enero, en contra del criterio mantenido por el TJUE en las sentencias anteriormente citadas, en las que se determina que la existencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la que se declara la nulidad de la cláusula sobre gastos, no puede ser tenida en cuenta para el inicio del plazo para la acción de restitución, ya que no cabe presumir que, un consumidor, pueda razonablemente tener conocimiento de que, una cláusula contenida en su contrato, tiene un alcance equivalente al de la cláusula tipo declarada nula por el Tribunal Supremo.
Pues bien, en estos supuestos, entendemos que, el plazo de prescripción para la acción de restitución, empezaría a contar desde el momento en que la entidad reconoce al consumidor la abusividad de la cláusula y por tanto, si no ha transcurrido en este momento dicho plazo, se puede proceder a la reclamación judicial y deberá ser la entidad bancaria la que acredite que, el consumidor, conocía la abusividad de la cláusula con anterioridad al propio reconocimiento de tal circunstancia por ella misma.