La entrega de documentación por la empresa saliente a la entrante ¿es un requisito constitutivo o no para la subrogación convencional?
La subrogación en los contratos de trabajo de la contratista o concesionaria saliente por parte de la contratista o concesionaria entrante puede ser establecida por vía de negociación colectiva,y, en aplicación de estas cláusulas convencionales la subrogación está condicionada al cumplimiento de los deberes instrumentales de comunicación y/o documentación establecidos en la negociación colectiva a cargo de la empresa saliente, de suerte que si no se remite tal documentación no se produce la transferencia de la relación de trabajo a la empresa entrante [STS 19-12-12, rec. 3962/2011 (SP/SENT/706842)]. Si los hechos determinantes de la subrogación existen, el incumplimiento de su deber de información por parte de la empresa saliente no podrá proyectarse negativamente sobre la esfera jurídica del trabajador, haciéndole perder un derecho como consecuencia de un incumplimiento que ni le es imputable, ni ha afectado a la existencia del supuesto que justifica la subrogación. El trabajador podrá instar su incorporación a la nueva adjudicataria, aunque tendrá que acreditar los hechos que fundan su pretensión. Pero la empresa saliente no podrá por sí misma extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores y deberá responder de los perjuicios que su omisión haya producido tanto a la nueva adjudicataria, como a los trabajadores. De ahí que el incumplimiento del deber de información permita a los trabajadores afectados mantener su relación con la empresa saliente o instar su incorporación a la nueva adjudicataria [STS 26-2-2007, rec. 381/2006 (SP/SENT/466679)], en un supuesto de empresas de seguridad.
Otras sentencias del TS, como la de 18-9-12012, rec. 3299/2011 (SP/SENT/695834), precisan más: si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente "los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante", siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido, y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque "dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente" [SSTS 10-2-1997, rec. 164/97; 20-1-02, rec. 4749/00 (SP/SENT/267289); 11/03/03, rec. 2252/02; 28/07/03, rec. 2618/02 (SP/SENT/274369)].
En otros casos se pone el acento para tener cumplido el deber de documentación en que la aportada por la empresa saliente a la entrante sea la documentación esencial, básica, imprescindible, necesaria y suficiente para entender cumplidos los deberes que la norma convencional impone para informar sobre las circunstancias de los trabajadores afectados y justificar que se han atendido sus obligaciones dinerarias y de la Seguridad Social. En cambio, si se incumple "absolutamente" con el deber de documentación por la saliente es esta la que debe responder de las consecuencias desfavorables para el trabajador (STSJ Madrid 8-5-2015, rec. 145/2015).