El Código Civil, en su art. 405, determina que, la división de la cosa común, no afectará a terceros, que seguirán conservando los derechos de hipoteca, servidumbres y cualquier otro derecho real que le pertenecieran antes de hacer la partición. Y de igual forma, se establece que los derechos personales que tenga un tercero contra la comunidad, se conservarán.
El precepto es claro y no deja lugar a dudas sobre el hecho de que, la división de la cosa común, no afecta a los derechos reales de terceros, pero ¿qué sucede cuando se pretende la división de la vivienda familiar de la que ambos cónyuges son copropietarios y, uno de ellos, tiene atribuido el derecho de uso en virtud de lo establecido en art. 96 CC?
Hay que partir de la base que, el derecho de uso sobre la vivienda familiar atribuido en virtud del art. 96 CC, no tiene la consideración de un derecho real, sino que tal y como ha declarado la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (en adelante DGSJFP): “al abordar la naturaleza jurídica del derecho de uso sobre la vivienda familiar lo procedente es considerarlo como un derecho de carácter familiar y, por tanto, ajeno a la distinción entre derechos reales y de crédito, ya que ésta es una clasificación de los derechos de carácter patrimonial, y el expresado derecho de uso no tiene tal carácter patrimonial, sino de orden puramente familiar para cuya eficacia se establecen ciertas limitaciones a la disposición de tal vivienda (cfr. artículo 96, último párrafo, del Código Civil).”
Ahora bien, pese a no tener la consideración de derecho real, ya que, como hemos indicado, es un derecho que se encuadra dentro de la categoría de los derechos familiares, eso no impide que tenga acceso al Registro de la Propiedad, pues, la atribución del uso, supone que se limiten las facultades del cónyuge propietario, cuyos efectos se producen “erga omnes” y si no pudiera ser inscrito, se podría perder el uso ante una afirmación falsa del propietario disponente y la aparición de un tercero protegido por el art. 34 LH.
Para proceder a la inscripción, dicho derecho debe estar debidamente configurado, tal y como determina la propia DGSJFP al establecer que: “debe tener trascendencia a terceros y debe configurarse, conforme al principio de especialidad con expresión concreta de las facultades que integra, identificación de sus titulares, temporalidad –aunque no sea necesario la fijación de un «dies certus», salvo que la legislación civil especial así lo establezca, como ocurre con el Código Civil Catalán, artículo 233-20– y además debe establecerse un mandato expreso de inscripción.”.
Cumplidos esos requisitos e inscrito en el Registro de la Propiedad el derecho uso atribuido a uno de los cónyuges copropietarios, la cuestión es determinar, si se puede solicitar la división de la cosa común por cualquiera de los cónyuges copropietarios y si, el derecho de uso atribuido a uno de ellos, se sigue manteniendo frente al adquirente. (insistir que nos estamos refiriendo únicamente al supuesto en que la vivienda es copropiedad de ambos cónyuges y no existe un tercero copropietario)
Pues bien, en este sentido, la postura jurisprudencial es unánime, en el sentido de considerar que, la existencia del derecho de uso atribuido en virtud del art. 96 CC, no impide ni es óbice para que se pueda solicitar la división de la cosa común, en base al principio establecido en el art. 400 CC, y de igual forma que, el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges copropietarios, en principio (pues dependerá de lo acordado en el procedimiento de familia y si se mantienen las circunstancias que dieron lugar a la atribución del derecho de uso), no se verá afectado por la división, siempre y cuando, esté debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad, siendo oponible frente al tercero adquirente, cuando la inscripción sea anterior a la transmisión, evitando así los efectos del art. 34 LH.
Si el derecho de uso, no estuviera inscrito, la consecuencia sería que, el tercero adquirente tras la división de la cosa común, no quedaría vinculado y no tendría que respetarlo, a no ser que, se pudiera demostrar, que ha actuado con mala fe y que no merece la protección otorgada por el art. 34 LH.
Mantenimiento del derecho de uso tras la división de la cosa común:
TS, Sala Primera, de lo Civil, 168/2021, de 24 de marzo-SP/SENT/1091614; TS, Sala Primera, de lo Civil, 78/2012, de 27 de febrero-SP/SENT/663388;
AP Valladolid, Sec. 1.ª, 138/2020, de 12 de mayo-SP/SENT/1053857; AP Madrid, Sec. 13.ª, 178/2018, de 27 de abril-SP/SENT/981573
Resolución del derecho de uso por no estar inscrito en el Registro de la Propiedad
AP Barcelona, Sec. 11.ª, 368/2020, de 20 de octubre-SP/SENT/1074320; AP A Coruña, Sec. 3.ª, 196/2013, de 19 de abril-SP/SENT/721285
Duración del derecho de uso hasta el momento de la división de cosa común según lo establecido en el proceso matrimonial o por no mantenerse las circunstancias que dieron lugar a su atribución
TS, Sala Primera, de lo Civil, 168/2021, de 24 de marzo-SP/SENT/1091614; AP Barcelona, Sec. 17.ª, 420/2021, de 22 de octubre-SP/SENT/1126823;
AP Zaragoza, Sec. 2.ª, 22/2021, de 20 de enero- SP/SENT/1101017