32La Ley 15/2022 de igualdad de trato y no discriminación (SP/LEG/37906) que establece en su artículo 2.1 que "Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".
Añadiendo el apartado 3 del mismo artículo que: "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".
Por su parte, el artículo 26 de la Ley dispone que, "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley". Precepto aplicable para la calificación del despido. La exposición de motivos de la citada Ley explica que por lo que respecta al ámbito subjetivo, toma como referencia el artículo 14 de la Constitución y, junto a los seis motivos de discriminación recogidos en la normativa comunitaria (sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, religión o creencias y orientación sexual), incorpora expresamente los de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, identidad sexual, expresión de género, lengua y situación socioeconómica, por su especial relevancia social y mantiene la cláusula abierta que cierra el mencionado artículo.
Con la Ley 15/2022, por tanto, cambia la situación precedente, pues la enfermedad se convierte en causa autónoma de discriminación, sin necesidad de su vinculación con la discapacidad, suponiendo una ampliación de la tutela antidiscriminatoria, entre otros ámbitos, a los despidos motivados por la situación de enfermedad de la persona trabajadora; en otras palabras, la principal consecuencia de la inclusión expresa de la enfermedad como causa de discriminación es la nulidad de los tratos desfavorables fundados en dicha circunstancia, lo cual sería extrapolable a los supuestos de despido .
Además, el legislador, mediante la Ley 15/2022 para la igualdad de trato y la no discriminación, ha recogido, como una de las causas de discriminación prohibida, la "enfermedad o condición de salud" , sin más adjetivos, como causa de discriminación distinta a la de "discapacidad", poniendo fin con tal inclusión al debate de si la apreciación de la enfermedad como causa de discriminación debiera requerir el carácter imprevisible de su curación o su larga duración (STJUE Daouidi) o la concurrencia de un elemento intrínsecamente segregacionista [STS 29-1-01 (SP/SENT/267049) y STC 62/08 (SP/SENT/165498)].
Así, indica el artículo 55.5 ET que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".
Como de forma reiterada ha indicado la jurisprudencia respecto a las demandas de despido por supuesta vulneración de un derecho fundamental, la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido.
Si el trabajador acredita el indicio de que la decisión empresarial fue reactiva a su baja médica, la empresa debe aportar, tal como lo exige el art. 181.2 LRJS, "una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad." En esta línea, la sentencia del TSJ Comunidad Valenciana, de 24 de abril de 2024 (SP/SENT/1228678) declara la nulidad de cese en período de prueba cuando habían transcurridos apenas siete días desde el inicio de la baja médica y argumenta que "...la causa primordial del cese del actor es su baja médica, la actitud de la empresa de no tolerar una IT recién comenzada la relación laboral y que el problema de no alcanzar los objetivos redunda en la decisión adoptada pero no es el motivo de la misma, ya que siempre se sitúa como segundo argumento y más bien indicando que, solo si los resultados hubieran sido mejores, habría podido llegarse a otra solución. En definitiva, pues, y dado que el actor acredita el indicio de que la decisión empresarial fue reactiva a su baja médica, la empresa debió demostrar una razón desligada de la baja médica de manera contundente y suficiente…".
Por su parte, la sentencia el TSJ Murcia de 1 de abril de 2024 (SP/SENT/1223183) declara el despido nulo al entender que la empresa actúa de manera reactiva a la baja médica acordando su cese por no superación del periodo de prueba, sin ofrecer razón justificativa y razonable. En sentido semejante, la sentencia del TSJ Asturias de 26 de septiembre de 2023 (SP/SENT/1199509) declara la nulidad de la extinción del contrato por no superación del periodo de prueba al tratarse de una reacción a la situación incapacidad temporal de vigilante de seguridad.
Por tanto, si el empresario no es capaz de justificar la decisión del despido de forma objetiva y razonable, si el despido se ha producido a causa de las lesiones del trabajador, cabe presumir que el mismo es discriminatorio en los términos del artículo 26 de la Ley (que señala que son nulos de pleno derecho los actos que constituyan discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2), y deberá considerarse nulo.
Existen numerosas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que validan la extinción del contrato por no superación del período de prueba en caso de trabajadores en situación de incapacidad temporal. La sentencia del TSJ País Vasco de 16 de abril de 2024 (SP/SENT/1227189) valida el desistimiento empresarial al apreciar una clara desconexión temporal entre la baja y el cese y no constar la existencia de un indicio de discriminación por razón del estado o condición de salud del trabajador.
Esa misma postura mantiene la sentencia del TSJ Castilla y León, Burgos 16 de noviembre de 2023 (SP/SENT/1204715) que declara la validez de extinción contractual por no superación periodo de prueba previsto en el convenio de empresa sin que pueda entenderse motivado por la situación de IT que se inicia el último día de trabajo a partir del cual tiene efecto el cese.
El despido objetivo 2ª. Edición. 162 preguntas y respuestas. Formularios