A la hora de realizar la donación inter vivos de una cosa inmueble, el artículo 633 CC establece, como requisito obligatorio para su validez, el que deba hacerse en escritura pública, en la que se determinen los bienes donados y el valor de las cargas del donatario. Además, se exige que conste el “animus donandi” del donante, así como la aceptación por el donatario, pudiéndose formalizar esta, en la misma escritura o en otra separada, en cuyo caso, deberá realizarse en vida del donante. Y si dicha aceptación es hecha en escritura separada, deberá ser notificada de forma fehaciente al donante, anotándose la diligencia en ambas escrituras.
Es importante señalar que la obligación de otorgar la escritura pública, cuando la donación es inter vivos y recae sobre una cosa inmueble, es un requisito formal para la validez del negocio jurídico y no solo, aunque también, para la efectividad ante terceros (art. 606 CC y 32 LH), es decir, si la donación no se realiza en escritura pública, cumpliendo con los requisitos antes mencionados, será nula de pleno derecho y no tendrá ningún efecto jurídico. (Recomendamos la lectura de nuestro post: Donación encubierta de bien inmueble bajo la apariencia formal de un contrato de compraventa)
De la redacción del citado precepto, podría entenderse que, el término cosa inmueble, está referido a aquellos bienes que tienen una “realidad o entidad física”, como puede ser una vivienda, edificio, finca, parcela, etc y que, solo cuando se produce la donación de la propiedad de uno de esos tipos de bienes, será necesario la constitución en escritura pública, pero como vamos a ver a continuación, la realidad es que no es así.
Nuestro Código Civil, en su artículo 334, determina que es lo que debe ser considerado como un bien inmueble, estableciendo lo siguiente:
«Artículo 334
1. Son bienes inmuebles:
1.º Las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo.
2.º Los árboles y plantas y los frutos pendientes mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble.
3.º Todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.
4.º Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentación, colocados en edificios o heredades por el dueño del inmueble en tal forma que revele el propósito de unirlos de un modo permanente al fundo.
5.º Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la finca a la industria o explotación que se realice en un edificio o heredad, y que directamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotación misma.
6.º .....
7.º Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que estén en las tierras donde hayan de utilizarse.
8.º Las minas, canteras y escoriales, mientras su materia permanece unida al yacimiento, y las aguas vivas o estancadas.
9.º Los diques y construcciones que, aun cuando sean flotantes, estén destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa.
10. Las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles.
2. Quedan sometidos al régimen de los bienes inmuebles los viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos análogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el propósito de mantenerlos unidos a la finca y formando parte de ella de un modo permanente, sin perjuicio de la consideración de los animales como seres sintientes y de las leyes especiales que los protegen.»
Como se puede comprobar, en el número 10 del apartado 1, se establece que son bienes inmuebles las concesiones administrativas de obra públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles.
Y poniendo en relación, lo establecido en dicho artículo 334.10 CC, con la obligación impuesta en el artículo 633 CC, nos encontramos con que, en los supuestos en que se constituya de forma gratuita un derecho real sobre un bien inmueble, estamos ante un negocio jurídico que debe ser equiparado a la donación de cosa inmueble y por tanto, es necesario, que se constituya en escritura pública.
Es fundamental tener en cuenta la importancia de ese requisito formal, puesto que como hemos indicado anteriormente, la falta del otorgamiento de la escritura pública, cuando se constituye un derecho real de carácter gratuito sobre un bien inmueble, implica su nulidad radical, lo que conlleva, la inexistencia de efecto jurídico alguno.
Insistir en que debemos estar ante un negocio inter vivos de carácter no oneroso, puesto que, en caso contrario, será válida su constitución mediante documento privado o mediante un acuerdo verbal y el otorgamiento de la escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad, será necesario para poder oponerse frente a terceros, pero no para dar validez al contrato.
Así, en uno de los casos que con más frecuencia se da, como es la constitución de un derecho de usufructo de carácter gratuito mediante documento privado o de forma verbal, es postura jurisprudencial unánime seguida por nuestros tribunales, la de considerar nulo de pleno derecho ese usufructo, con los efectos que dicha declaración de nulidad conlleva. (Piénsese, por ejemplo, en el supuesto que se ejercita una acción de desahucio por precario y el demandado, como justificación de la ocupación, alega la existencia de un usufructo gratuito y este no consta en escritura pública). (TS, Sala Primera, de lo Civil, 256/2014, de 26 de mayo-SP/SENT/765568; TS, Sala Primera, de lo Civil, 284/2013, de 22 de abril-SP/SENT/723000; AP Granada, Sec. 5.ª, 221/2022, de 29 de junio-SP/SENT/1158803; AP Madrid, Sec. 11.ª, 470/2018, de 19 de diciembre-SP/SENT/994580)
Criterio igualmente seguido, si estamos ante la constitución gratuita de una servidumbre o de derecho de vuelo. (AP Castellón, Sec. 3.ª, 326/2020, de 16 de junio-SP/SENT/1070592; AP Huelva, Sec. 2.ª, 234/2020, de 30 de abril-SP/SENT/1056028; AP Albacete, Sec. 1.ª, 362/2015, de 15 de diciembre-SP/SENT/845483; AP Las Palmas, Sec. 4.ª, 293/2016, de 7 de septiembre-SP/SENT/877189).