1. Acreditación de la condición de trabajadora víctima de violencia de género (art. 23 LOMPIVG)
Para que las trabajadoras víctimas de violencia de género, puedan ejercer los derechos de carácter laboral que la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de Diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, tienen que acreditar tal situación ante el empresario mediante la orden de protección dictada por el juez a favor de la víctima, o excepcionalmente con el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección. (Art. 23 de la LOMPIVG). A los efectos del ámbito de aplicación de la LOMPIVG violencia de género es la que se ejerce sobre las mujeres por parte de los hombres que sean o hayan sido sus cónyuges o que estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, con o sin convivencia.
Jurisprudencia
La sentencia del TSJ de Madrid de 31 de marzo de 2014 (SP/SENT/763575) analiza el caso de una agresión sexual cometido por un médico, compañero de la trabajadora y señala que el art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 diciembre de Medidas de protección integral contra la violencia de género se refiere a la violencia ejercida sobre las mujeres por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o estén o hayan estado ligados a aquellas por relaciones similares de afectividad aun sin convivencia y por tanto, al no estar vinculado a la trabajadora por relación matrimonial o similar de afectividad, no puede considerarse a la trabajadora como víctima de violencia de género.
Por otro lado, la sentencia del TSJ de Madrid de 9 de septiembre de 2020 (SP/SENT/1071695) entiende que no se acredita la condición de víctima de violencia de género en el caso de una denuncia interpuesta por la pareja del administrador de la empresa por una agresión acaecida en su domicilio pero que posteriormente se adhirió a la petición de archivo del fiscal y sobreseimiento del Ministerio Fiscal. La Sala argumenta que no concurren formal ni fehacientemente ninguna de las situaciones que legalmente puedan acreditar las situaciones de violencia de género.
En esa misma línea la Sala de lo Social del Tribunal Superior del País Vasco de 2 de enero de 2010 (recurso 3021/2009) y entiende que no se puede considerarse acredita la condición de víctima de violencia de género sin que se cumplan los requisitos exigidos en los arts. 21 y 23 de la LO 1/2004 ya que no existe orden de protección por violencia de género a favor de la trabajadora y tampoco puede otorgarse a las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y las denuncias formuladas, la consideración de títulos acreditativos de la existencia de indicios de que sea víctima de violencia de género.
2. Reducción de la jornada de trabajo
El artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado 8 reconoce el derecho a la reducción de la jornada en los siguientes términos:
«8. Las personas trabajadoras que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo tendrán derecho, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. También tendrán derecho a realizar su trabajo total o parcialmente a distancia o a dejar de hacerlo si este fuera el sistema establecido, siempre en ambos casos que esta modalidad de prestación de servicios sea compatible con el puesto y funciones desarrolladas por la persona.
Estos derechos se podrán ejercitar en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes legales de las personas trabajadoras, o conforme al acuerdo entre la empresa y las personas trabajadoras afectadas. En su defecto, la concreción de estos derechos corresponderá a estas, siendo de aplicación las reglas establecidas en el apartado anterior, incluidas las relativas a la resolución de discrepancias."
Esta medida se refiere a la reducción de jornada con disminución proporcional del salario. En cuanto a las víctimas de violencia de género, este derecho se reconoce "para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral" y únicamente corresponde a las mujeres que hayan sufrido violencia de género en los términos del art. 1 LIVG siendo imprescindible la obtención de una Orden de Protección , si bien en casos excepcionales, es suficiente el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección.
El ejercicio de este derecho, es decir, la concreción del mismo tiene que ejercitarse en los términos establecidos para estos supuestos concretos de violencia de género o de terrorismo en el correspondiente convenio colectivo, en los acuerdos entre la empresa y los propios trabajadores o en el acuerdo entre la empresa y la propia trabajadora afectada. Evidentemente, en defecto de esos acuerdos, existen mecanismos que permiten a las propias víctimas concretar el derecho conforme a las reglas del art. 37.8 ET y en caso de disconformidad del empresario con la propuesta realizada, dispondrán de un plazo de veinte días para reclamar ante el Juzgado de lo Social. La demanda podrá sustanciarse ante la Jurisdicción Social y podrá acumular la reclamación de daños y perjuicios causados por la negativa del derecho o la demora en su ejercicio, si bien el empresario quedará exonerado si hubiera cumplido provisionalmente la propuesta del trabajador.
Ambas partes deberán llevar las propuestas y alternativas de la concreción horaria a los actos de conciliación y juicio y podrán aportar el informe de los órganos paritarios de seguimiento de los planes de igualdad para su consideración. El órgano judicial podrá adoptar las medidas cautelares previstas en el art. 180.4 LJS (art. 139.2 LJS).
Jurisprudencia
La sentencia del TSJ de Cataluña de 23 de junio de 2020 (SP/SENT/1065422), contempla un supuesto de reducción de jornada de una socia de cooperativa, víctima de violencia de género con una hija menor de 8 años a su cargo y sin apoyo familiar. La Sala estima el recurso interpuesto por la trabajadora y nos ofrece unas pautas orientativas para abordar estos casos:
- La falta absoluta de apoyo familiar en el cuidado de una niña menor de 8 años, que presenta un trastorno de ansiedad inespecífico y problemas relacionados con la ruptura familiar por separación en un contexto de violencia de género se presenta como un elemento de peso a valorar en el caso concreto. La falta de soporte en la crianza y cuidado de la menor lleva a la madre a una situación de ansiedad y angustia que deriva en baja laboral.
- La alegación y justificación de un cambio de circunstancias respecto de anteriores reordenaciones del tiempo de trabajo concedidas por la empresa, es un requisito que la ley no exige para ejercitar el derecho a la reducción de jornada y a la reordenación del tiempo de trabajo, con adaptación de horario, a la aplicación de horario flexible o a otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa, conforme al art. 38.8 ET.
- A falta de convenio colectivo, o acuerdo entre la socia trabajadora y la cooperativa, la concreción del derecho le corresponde a la trabajadora, conforme al art. 37.8 ET, 21 LOIVG y art.18 Reglamento de régimen interior, interpretados con una perspectiva de género.
- La empresa dispone del poder de dirección y organización, y de posibilidades reales de adaptar su marco organizativo, mientras que el margen de adaptación de la trabajadora es escaso, si no nulo.
3. Reordenación del tiempo de trabajo
En el apartado 8 del artículo 37 del ET, también se reconoce el derecho a la reordenación del tiempo de trabajo en los términos en los que se establezca en los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, o conforme al acuerdo entre la empresa y la trabajadora afectada. Pero al igual que la reducción de la jornada, si en la negociación colectiva no se ha regulado este derecho o no ha sido posible el acuerdo entre trabajadora y empresario, es a aquella a quien corresponde determinar cómo lo va a ejercitar y por tanto en qué términos quiere adaptar o flexibilizar su horario, u ordenarlo de otra forma, si bien en este último caso se ha de estar a las distintas formas de ordenación del tiempo de trabajo existentes en la empresa, pudiendo reclamar ante el juez de lo social el derecho a la reordenación de su trabajo, a través del procedimiento especial y urgente previsto para resolver las discrepancias en reducción de jornada por lactancia y cuidado de hijos y familiares.
Por reordenación del tiempo de trabajo se entienden tres medidas concretas: la adaptación del horario, la aplicación del horario flexible y las formas de reordenación previstas en cada organización empresarial.
Respecto de la primera, adaptación del horario, se refiere a la distribución de la jornada de la trabajadora; cambios referidos al horario de entrada o salida del trabajo, todos los días o algunos días, en función de las necesidades de la trabajadora.
La segunda modalidad, el horario flexible, permite a la trabajadora determinar o concretar, dentro de ciertos límites, el comienzo y el fin de su actividad, con respeto a la jornada.
La tercera y, última, comprende diversas formas y se refiere a las ordenadas en el seno de la empresa, mediante acuerdo colectivo o individual, es decir, por convenio o por contrato, se estipula la duración de la jornada de la trabajadora víctima de violencia de género.
Jurisprudencia
La sentencia del TSJ de Canarias/Las Palamas de 3 de febrero de 2022, rec. 1792/2021 (SP/SENT/1134982), aborda el caso de una víctima de violencia de género, que reclama su derecho a conciliar trabajo y familia, y derivado de ello, la adaptación de su horario de trabajo a sus actuales necesidades familiares y de cuidados que le demanda su hijo de 5 años de edad. La Sala concluye que la solicitud de adaptación horaria efectuada por la trabajadora se ampara en un doble derecho, de un lado el derecho de adaptación horaria regulado en el art. 34.8 del ET, pero de otro lado, también lo hace desde su posición de especial vulnerabilidad, como mujer víctima de violencia de género, con amparo en el art. 37.8 ET.
El Tribunal realiza un enjuiciamiento con perspectivas de género e infancia y concluye que las circunstancias personales y familiares deben ser ponderadas como circunstancias que la colocan en una especial vulnerabilidad dificultándole el ejercicio de su trabajo en los turnos de trabajo rotativos que tiene asignados, entre ellos el turno de tarde/noche ofrecido como alternativa por la empresa. Ello es así porque los periodos en los que el niño requiere su atención son aquellos que se hallan fueran del horario escolar que suele ser por las mañanas y parte de las tardes, requiriendo este niño una especial atención por parte de su madre, de quien necesita un apego especial a esta corta edad.
4. Movilidad geográfica
El art. 21.1 LIVG reconoce el derecho a la movilidad geográfica distinguiendo este derecho del cambio de centro de trabajo que, con posterioridad, trataremos. En la movilidad geográfica opera un cambio de localidad habitual o bien un cambio de domicilio o residencia. La finalidad prevista en el propio ET en el art. 40.4 es la de reordenar con el fin de proteger a la trabajadora víctima de violencia de género.
Para hacer efectivo el derecho, es preciso que la empresa cuente con otro centro de trabajo en la misma u otra localidad y que exista vacante en dicho centro, este límite supone que se trata de una medida que únicamente puede llevarse a cabo en empresas grandes. La Ley contempla la obligación de la empresa de comunicar a la trabajadora las vacantes existentes o que pueda haber en el futuro. Así mismo se contempla que el traslado tenga, inicialmente, carácter provisional durante seis meses con derecho a la reserva del puesto de trabajo. Al finalizar los seis meses, la trabajadora puede optar entre regresar a su anterior centro o seguir en el nuevo ya sin reserva del puesto de trabajo antiguo.
5. Cambio de centro de trabajo
Esta medida queda condicionada a que la empresa tenga un puesto vacante del mismo grupo profesional o categoría equivalente, en un centro de trabajo diverso al de origen. Se trata de un derecho preferente y voluntario de la trabajadora víctima de violencia de género.
6. Suspensión del contrato de trabajo con reserva del puesto de trabajo y derecho a percibir prestación por desempleo
La LOMPIVG modificó el Art. 45 apartado 1 del E.T. para introducir una nueva letra n. «n) Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género." En concordancia con la introducción de la nueva letra n) en el Art. 45 apartado 1 del E.T. se modifica el Art. 48 del E.T. para introducir un nuevo apartado 6). «6. En el supuesto previsto en la letra n) del apartado 1 del artículo 45, el período de suspensión tendrá una duración inicial que no podrá exceder de seis meses, salvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de protección de la víctima requiriese la continuidad de la suspensión. En este caso, el juez podrá prorrogar la suspensión por períodos de tres meses, con un máximo de dieciocho meses.» Tras la suspensión del contrato, cuya duración inicial es de seis meses, con posibilidad de prórroga por periodos de tres meses, con un máximo de dieciocho, cuando de las actuaciones judiciales resulte necesario mantener dicha situación y el juez así lo acuerdo, la trabajadora víctima de violencia de genero tiene derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo, que debe ser reservado durante todo el periodo de la suspensión. Durante el periodo de suspensión, y siempre que se reúna los requisitos de cotización exigidos por el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), se tiene derecho a percibir la prestación de desempleo, a cuyos efectos se ha modificado el apartado 1.2 del Art. 208 de la LGSS., para incluir como situación legal de desempleo, la decisión de la trabajadora de abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
El art. 45.1 ET, en su letra n contempla como causa de suspensión del contrato, con reserva del puesto de trabajo, "la decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género". En este supuesto la suspensión queda sometida a tres los requisitos que la LIVG establece para poder ejercer este derecho: el primero, que la trabajadora acredite ser víctima de violencia de género; el segundo, que la trabajadora se vea obligada a abandonar "su puesto de trabajo"; y, el tercero, que concurra una firme decisión de la trabajadora de querer suspender el contrato de trabajo.
El período de suspensión tendrá una duración inicial que no podrá exceder de 6 meses, salvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de protección de la víctima requiriese la continuidad de la suspensión. En este caso, el juez podrá prorrogar la suspensión por períodos de tres meses con un máximo de dieciocho (art. 48.6 ET).
La LOMPIVG ha modificado los arts. 124, 210 y 231 de la LGSS para introducir otras medidas de protección complementarias de la suspensión del contrato por violencia de género:
El período de suspensión del contrato con reserva del puesto de trabajo se considera periodo de cotización a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social.
Las cotizaciones a la Seguridad Social tenidas en cuenta para percibir prestación por desempleo durante la suspensión del contrato por violencia de género, podrán ser tenidas en cuenta para una nueva prestación.
Las cotizaciones a la seguridad social efectuadas durante la percepción de la prestación de desempleo durante la suspensión del contrato por dicha causa computarán para una nueva prestación.
Mientras la trabajadora víctima de la violencia de género, tanto en los supuestos de suspensión como extinción del contrato, está percibiendo la prestación, el servicio Público de Empleo tendrá en cuenta su situación a la hora de exigirla el cumplimiento del compromiso de actividad (obligación de buscar activamente empleo, aceptar una colocación adecuada, inserción profesional para incrementar su empleabilidad, etc.).
En relación con la suspensión del contrato resulta de interés de la sentencia del Juzgado de lo Social de Logroño, n.º 3, de 11 de diciembre de 2020 (SP/SENT/1098512) que reconoce el derecho de la trabajadora como víctima de violencia de género a la prórroga de suspensión de su contrato en orden a evitar su fácil localización por el encausado y que pudiera quebrantar la medida de alejamiento impuesta como en otras ocasiones.
Jurisprudencia
La sentencia del TSJ Andalucía/Granada, de 28 de marzo de 2019, recurso 1898/2018 (SP/SENT/1003409), trata de la concreción horaria de jornada por cuidado de hijo por trabajadora que, además, es víctima de violencia de género y argumenta que no es necesario acuerdo con el empresario, aunque exista regulación convencional en tal sentido.
7. Extinción del contrato de trabajo con derecho a la prestación por desempleo
La letra m) del art. 49 del ET, añadida por la disposición adicional 7ª.5 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, dispone que "el contrato de trabajo se extinguirá por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género".
La citada Ley Orgánica en su art. 21.1 establece que "La trabajadora víctima de violencia de género tendrá derecho, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores, a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y a la extinción del contrato de trabajo". Y el art. 23, relativo a la acreditación de las situaciones de violencia de género ejercida sobre las trabajadoras, añade que las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo se acreditarán con la orden de protección a favor de la víctima. Excepcionalmente, será título de acreditación de esta situación, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección
Jurisprudencia
No cabe la extinción contractual indemnizada al amparo del artículo 49 m) del Estatuto de los Trabajadores ya que no existe orden de protección por violencia de género a favor de la demandante y tampoco puede otorgarse a las conclusiones provisionales de Ministerio Fiscal, la consideración de título acreditativo de la existencia de indicios de que sea víctima de violencia de género. (TSJ de Madrid de 9 de septiembre de 2020, SP/SENT/1071695).
En la misma línea se pronuncia la sentencia del TSJ del País Vasco de 2 de febrero de 2010 (SP/SENT/505908).
8. Despido nulo
La tutela antidiscriminatoria de la mujer trabajadora víctima de violencia de género en el ámbito de la relación laboral no se agota con las precitadas medidas de acción positivas, sino que también alcanza a la sanción con la calificación como nulas de las decisiones empresariales lesivas del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, es decir de aquellas medidas patronales peyorativas o desfavorables a sus intereses profesionales, reactivas o causalmente conectadas con su cualidad de víctimas de violencia machista, que constituye signo indisolublemente ligado a su condición de mujer, entrando en juego en estos supuestos, la operatividad del párrafo primero del Art. 55.5 ET, si la medida empresarial es un despido.
Dispone dicho precepto que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en el Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En concreto, el apartado b) de dicho precepto legal señala que es nulo el despido de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
La calificación de despido nulo por violación de Derechos Fundamentales se reitera en el art. 108.2 LRJS, así como los supuestos específicos que motivan la nulidad del cese de las trabajadoras víctimas de violencia de género, en su apartado b), por el ejercicio de los derechos reconocidos en el mismo.
Jurisprudencia
La doctrina de los TSJ ha abordado la nulidad del despido de una persona trabajadora que ostenta la condición de víctima de violencia de género.
El TSJ de Valencia considera nulo que se produjo once días después al dictado de una sentencia condenatoria del administrador de la empresa, ex pareja de la trabajadora, por un delito de malos tratos. Razona la Sala que, si la imposibilidad de cumplir con el trabajo desempeñado viene motivada por la orden de alejamiento impuesta al agresor, el cese acordado sanciona y castiga de nuevo a la víctima de violencia de género, condición que sólo puede recaer sobre la mujer, y respecto a la que no se ha acordado medida restrictiva alguna en el ámbito penal.
Argumenta la Sala que las medidas se instituyen como "opción" de la trabajadora, que no del agresor, para hacer efectiva una protección y tutela plena de su persona y lo que no puede pretenderse ni refrendarse por la empresa es que, bajo el paraguas de una "imposibilidad de llevar a cabo su trabajo" hasta dicho momento no constatada en ningún caso, y con una evidente conexión con el procedimiento seguido por malos tratos ante el Juzgado de violencia sobre la mujer, se ampare un cese evidentemente discriminatorio. (TSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 21-4-2021, SP/SENT/1098661).
Es nulo el despido de una trabajadora que se encuentra de baja por la patología de trastorno por ansiedad generalizado secundario a violencia de género. Argumenta la Sala que realmente, lo que subyace es una sanción por haberse ausentado del trabajo por una causa que, además de encontrar su objetiva cobertura en una incombatida situación de IT (hp 5), aparece singularmente protegida por el artículo 21.4 de la LPIVG cuando dispone que "las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situación física o sicológica derivada de la violencia de género se consideran justificadas, cuando así lo determinen los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda...". (TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 3-10-2008, SP/SENT/177128).
En los supuestos que identifica la LO 1/2004 sólo son víctimas de la violencia de género las mujeres, cuando esta violencia es manifestación de discriminación, desigualdad o relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, y viene referida a todo acto de violencia física, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.
Por lo tanto, la mujer trabajadora que en sentencia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer obtiene un pronunciamiento de condena sobre su marido, al declararlo la sentencia responsable de un delito de amenazas, es una víctima de la violencia de género, o lo que es igual, víctima de una violencia ejercida contra la misma por el hecho de ser mujer por quien con ella conviva o lo haya hecho como cónyuge o ligado por análoga relación de afectividad.
La condición de víctima de violencia machista es evidente, no siendo necesario que la empresa hubiera conocido la condena por sentencia firme del marido de la trabajadora. (TSJ Canarias, Las Palmas de Gran Canaria, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 10-7-2019, SP/SENT/1031988).
No obstante, hay que señalar que existen pronunciamientos judiciales que declaran que la condición de víctima de violencia de género de una trabajadora no convierte su despido automáticamente en nulo. En esta línea se pronuncia, la Sentencia 990/2017, de 9 de febrero (rec. 6964/2016), del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y señala que "de lo que se deja relatado aparece que, conociera o no la empresa, la condición de víctima de violencia de género de la actora, su despido, (...) nunca puede ser nulo por aplicación del art. 55-5 del ET en el párrafo en que aquel se refiere a aquellas personas que se encuentran en tal situación, pues la demandante en ningún caso ejercitó los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, ni de movilidad geográfica, ni de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en la Ley, toda vez que se limitó a pedir una certificación sobre dirección y horarios del Centro, que le fue facilitada inmediatamente (...). Ahora bien, no basta que quien sea objeto de un despido sea víctima de violencia de género para que de modo inmediato este sin ningún otro requisito sea calificado como nulo, sino que es preciso que además esta haya pretendido ejercitar determinados derechos a los que anteriormente nos hemos referido lo que aquí no sucedió toda vez que la actora se limitó a pedir una certificación que se libró inmediatamente (...).
El hecho de que una trabajadora sea víctima de violencia de género no impide a la empresa seguir ejerciendo su poder de dirección y supervisión respecto de los trabajadores a su cargo, y en relación al cumplimiento de sus obligaciones laborales derivadas de su contrato de trabajo (TSJ de Valencia de 26 de mayo de 2020, SP/SENT/1071828).
La sola condición de ser víctima de género no es suficiente para declarar la nulidad del despido; es preciso una conexión causal entre la condición de violencia de género y el despido impugnado. (TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 6.ª, 5-10-2020, SP/SENT/1080619)
9. Acreditación de la situación legal de desempleo
A efectos de hacer efectivo el derecho a la prestación de desempleo de la trabajadora víctima de violencia de género que suspende o extingue su contrato de trabajo, la LOMPIVG ha introducido una nueva disposición adicional, a cuadragésima segunda, en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social con el siguiente texto: "La situación legal de desempleo prevista en los artículos 208.1.1e) y 208.1.2 de la presente Ley, cuando se refieren, respectivamente, a los artículos 49.1 m) y 45.1 n) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se acreditará por comunicación escrita del empresario sobre la extinción o suspensión temporal de la relación laboral, junto con la orden de protección a favor de la víctima o, en su defecto, junto con el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios sobre la condición de víctima de violencia de género". Así pues, para que una trabajadora víctima de la violencia de género que ha suspendido o extinguido su contrato pueda percibir la prestación de desempleo, ha de acreditar en el Servicio Público de Empleo su situación de desempleo aportando una comunicación del empresario en la que conste que la trabajadora ha ejercido su derecho de suspensión o extinción. Así mismo debe aportar la orden de protección del juez, o en su defecto, el informe del fiscal.
Jurisprudencia
El Tribunal Supremo ha examinado cuales son los requisitos para acreditar la condición de víctima de violencia de género a efectos de acceder al programa de renta activa de inserción establecido en el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre.
La Sala entiende que procede el reconocimiento del derecho de incorporación al programa de renta activa de inserción como víctima de violencia de género en el supuesto en el que no se ha dictado orden de protección integral a favor de la víctima, aunque se impone al imputado la prohibición de acercarse a la denunciante y de contactar con ella por cualquier medio. Argumenta el Tribunal que ha de estarse a la previsión concreta de la norma específica que regula "la renta activa de inserción", que exige la acreditación de la condición de víctima de violencia de género o doméstica, "por la Administración competente", sin que tal acreditación deba hacerse necesariamente mediante "la orden de protección" prevista en la LO 1/2004 de 28 de diciembre y que regula la Ley 27/2003 de 31 de julio. Por otro lado, ha de señalarse que el art. 3 del RD 1917/2008, por el que se aprueba el programa de inserción sociolaboral para mujeres víctimas de violencia de género, especifica en su punto 2 que la situación de violencia de género, a estos efectos, se acreditará -alternativamente-: "a) A través de la sentencia condenatoria; b) A través de la resolución judicial que hubiere acordado medidas cautelares para la protección de la víctima; c) A través de la orden de protección acordada a favor de la víctima o, excepcionalmente, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección". (TS, Sala Cuarta, de lo Social, 2-10-2013, SP/SENT/740035).
10. Ausencias o faltas de puntualidad al trabajo
Art. 21.4 de la LOMPIVG. «Las ausencias o faltas de puntualidad de la trabajadora motivadas por la situación física o psicológica derivada de la violencia de género se considerarán justificadas, cuando así lo determinen los servicios sociales de atención o servicios de salud según proceda, sin perjuicio de que dichas ausencias sean comunicadas por la trabajadora a la empresa a la mayor brevedad». Pese al carácter justificado de las ausencias, la LOMPIVG establece la obligación de la trabajadora de comunicar a la empresa con la mayor brevedad posible las ausencias.
El ordenamiento español establece también que no podrán computarse como faltas de asistencia las ausencias o faltas de puntualidad que se produzcan como consecuencia de la situación física o psicológica derivada de violencia de género. En este caso se pide acreditación de los servicios sociales de atención o servicios de salud [art. 52 d) ET]. Pese al carácter justificado de las ausencias, la Ley establece la obligación de la trabajadora de comunicar a la empresa con la mayor brevedad posible las ausencias. Pueden considerarse incluidas las ausencias necesarias para acudir a consultas de tratamiento psicológico, las cubiertas por una baja por enfermedad para curar las lesiones físicas o psicológicas, las ausencias motivadas por la necesidad de realizar trámites de asistencia letrada o comparecencias judiciales, por cambio de residencia, etc.
Este derecho se aplica de la misma forma a las mujeres funcionarias, conforme a lo establecido en el art. 49 d) EBEP, las faltas de asistencia de las funcionarias víctimas de violencia de género, totales o parciales, tendrán la consideración de justificadas por el tiempo y las condiciones que así lo determinen los servicios sociales de atención o de salud según proceda.
La conducta de la trabajadora, que aporta partes médicos de asistencia que no se corresponden con la realidad, ofreciendo a un compañero la utilización de partes médicos para así justificar inasistencia al trabajo, supone una evidente deslealtad hacia la empresa y transgresión de la buena fe contractual, sin que dicha conducta, ni las inasistencias al trabajo, queden justificadas por su situación de víctima de violencia de género. (TSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 16-6-2020, SP/SENT/1098077).
Conforme a lo establecido en el artículo 52.d) ET la situación física o psicológica derivada de violencia de género que permitiría no computar las faltas de asistencia a los efectos del despido objetivo por absentismo debe estar "acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda", sin que a estos efectos sea válido el informe de la psicóloga presentado por la parte demandante. (TSJ Baleares, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 28-6-2018, SP/SENT/971933).
El artículo 21.4 de la Ley Orgánica contra la Violencia Doméstica 1/2004, señala que las ausencias deben ser comunicadas por la trabajadora a la empresa a la mayor brevedad y lo que debe ser comunicado a la empresa es la situación de violencia de género, pues toda ausencia al puesto de trabajo debe ser justificada a la empresa. No es correcto declarar el despido nulo por el solo hecho de que la empresa adquiriera el conocimiento de que la trabajadora sufría violencia de género cuando se celebra el acto de conciliación, pues es un momento posterior a que se adoptara la decisión de despedir a la trabajadora, quien además pudo alegar que padecía violencia de género cuando se le dio la posibilidad de efectuar alegaciones respecto a esas ausencias antes de proceder al despido y la trabajadora no hizo manifestación alguna. (TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 3.ª, 15-10-2015, SP/SENT/833851).
El impacto de la violencia de género en las relaciones laborales