Introducción
De todos es sabido que la norma general para la comparecencia de las partes a los actos del proceso civil lo es a través de sus representantes procesales, función atribuida en exclusiva a los Procuradores tal y como determinan los arts. 23, 25 y ss de la Ley 1/2000, de 7 de enero. Son estos mandatarios los que realizan válidamente, en nombre de su poderdante, todos los actos procesales gracias a las facultades que contemplan los poderes generales y/o especiales.
Pero también es cierto que dicha norma tiene sus excepciones:
En unos casos, como facultad del litigante, ante la escasa trascendencia jurídica o económica del asunto (verbales de cuantía inferior a 2.000 euros) en los que la actuación del Procurador no es obligatoria (art. 23.2.1 LEC) y, en otros casos, cuando la Ley lo determina así expresamente. Dentro de este último supuesto, se encuentran distintas actuaciones: por ejemplo, comparecencias a audiencias previas cuando no está el procurador o no tiene poder especial (art. 414 LEC), vistas de verbal (ats. 440 y ss) el interrogatorio de parte -siempre que sea persona física- que es un acto personalísimo en todo tipo de procesos, donde la parte tiene la carga de comparecer y declarar por sí misma (ex arts.304 y 305 LEC).
En otros, derivados de la especialidad procedimental como sucede en los procedimientos de derecho de familia, en los que se exige la presencia personal de los cónyuges en vistas y comparecencias en aras de facilitar posibles acuerdos. Así señalaremos los siguientes preceptos: art. 771.3 LEC (medidas provisionales previas a la demanda); art. 773.3 LEC (medidas provisionales); art. 770.3 LEC (vistas de procesos matrimoniales contenciosos aplicable también a medidas paterno-filiales); art. 809.1 (comparecencias de inventario en liquidación del régimen económico matrimonial) y art. 810 (comparecencia para aprobar las operaciones).
En este post analizamos estas excepciones.
1.- Para estas actuaciones, ¿Debe citarse al Cónyuge personalmente o es suficiente con la citación al Procurador?
Distingamos, en primer lugar, entre citación y comparecencia pues se ha suscitado por la doctrina si, en estos casos de exigencia de comparecencia personal de los cónyuges, la citación, debe hacerse igualmente de forma personal a los mismos o es suficiente con la citación al Procurador.
A favor de la citación por medio del Procurador señalaremos el artículo 153 LEC que dispone que “el Procurador firmará las notificaciones, emplazamientos, citaciones y requerimientos de todas clases que deban hacerse a su poderdante en el curso del pleito, incluso las de sentencias y las que tengan por objeto alguna actuación que deba realizar personalmente el poderdante”.
Igualmente, el artículo 28 apartados 1 y 2 de la misma LEC, dispone que el Procurador firmará todos los actos de comunicación, teniendo esta actuación la misma fuerza que si interviniere en ella directamente el poderdante pero, a continuación, en el apartado 4, exceptúa los traslados, emplazamientos, citaciones y requerimientos que la ley disponga que se practiquen a los litigantes en persona.
Hay que distinguir, por tanto:
1º En general, pueden hacerse al Procurador los actos de comunicación, incluso los que tengan por objeto alguna actuación que deba realizar personalmente el poderdante, y
2º En especial, habrán de hacerse a la parte personalmente, las comunicaciones que la ley disponga se practiquen con el litigante en persona.
El problema viene determinado porque cuando los artículos 771.2 (medidas provisionales previas), art. 773.3 (medidas provisionales) o el art. 809.1 (comparecencia de inventario) dice que se mandará “convocar” o “citar” "a los cónyuges" se cuestiona si se está ante uno de los supuestos en los que el artículo 28.4 prevé que debe citarse a los litigantes en persona, o se debe separar comparecencia y citación admitiendo la aplicación de la norma general del artículo 28.1 por cuanto que las citaciones por medio de los Procuradores es lo normal. La redacción no es clara pues comparecencia, convocatoria y citación no son equivalentes
Creo que la solución pasa, superando la literalidad de los preceptos, por constatar si se ha producido ya la personación por medio de procurador.
Si ello es así, la LEC prima este medio de comunicación, de modo que aunque la citación se haga al Profesional y no a la parte, el mismo (e igualmente el Letrado) tiene la obligación de comunicar a su cliente tanto la fecha de la comparecencia, como la preceptividad de sus asistencia como las posibles consecuencias de ficta confessio que determinan los preceptos correspondientes por el incumplimiento de la obligación que les traslada la regulación (arts. 304, 770, 771,773, 809, 810).
Ahora bien, cuando aún no exista dicha representación (vista de medidas previas por ej) la citación ha de ser personal. La clave es proscribir cualquier posibilidad de indefensión.
2.- Exigencia de comparecencia personal e insuficiencia de la asistencia del Procurador
Está claro que los actos personalísimos de las partes no los puede hacer el Procurador como señala el art. 25.3 “No podrán realizarse mediante procurador los actos que, conforme a la ley, deban efectuarse personalmente por los litigantes”.
Pero veamos en los distintos procedimientos:
2.1 Comparecencias de medidas provisionalísimas y provisionales
La exigencia de comparecencia personal la encontramos en la regulación de los medidas previas a la presentación de la demanda en el art. 771.3 LEC y también en la comparecencia de medidas provisionales en el art. 773.3 LEC que a su vez se remite al art. 771.
Ambas exigen la presencia personal de los cónyuges y su incomparecencia acarrea como sanción la admisión de hechos de la contraria en su aspecto patrimonial o económico. Aunque no olvidemos:
1.- Que la incomparecencia tiene que ser no justificada.
2.- Que la sanción no es automática como se desprende del término “podrá” que emplea el legislador quedando a la discrecionalidad facultativa del Juez.
3.- Que esa admisión fáctica viene delimitada objetivamente a los hechos de contenido patrimonial. Es decir, no podría acordarse como medida provisional previa la guarda y custodia provisional a la madre o la atribución de la vivienda familiar a la misma por la simple incomparecencia del padre si no se acredita por la madre que esta atribución protege al menor lo que exigirá la correspondiente prueba.
2.2 Vistas de procesos de nulidad y matrimoniales o paternofiliales contenciosos
En estos casos también se exige la comparecencia personal como dispone el art. 770.3.ª “A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos”.
Creo que la redacción si mi apuran es más precisa ya que la redacción “por sí mismas” excluye la presencia del procurador.
2.3 Comparecencias de formación de inventario y de conformidad o no de propuestas para liquidación del régimen económico matrimonial.
Aquí, debemos distinguir entre dos comparecencias:
Disponen estos preceptos:
Artículo 809. Formación del inventario.
“1. A la vista de la solicitud a que se refiere el artículo anterior, el Letrado de la Administración de Justicia señalará día y hora para que, en el plazo máximo de diez días, se proceda a la formación de inventario, mandando citar a los cónyuges.
En el día y hora señalados, procederá el Letrado de la Administración de Justicia, con los cónyuges, a formar el inventario de la comunidad matrimonial, sujetándose a lo dispuesto en la legislación civil para el régimen económico matrimonial de que se trate.
Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de inventario que efectúe el cónyuge que haya comparecido. En este caso, así como cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges, lleguen a un acuerdo, se consignará éste en el acta y se dará por concluido el acto.
En el mismo día o en el siguiente, se resolverá por el Tribunal lo que proceda sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario”.
Artículo 810. Liquidación del régimen económico matrimonial.
“1. Concluido el inventario y, en su caso, una vez firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges o, de haber fallecido, sus herederos podrán solicitar la liquidación de este.
Normalmente en la Diligencia de ordenación de citación a dichas comparecencias se hace constar:
"las partes habrán de comparecer por sí mismas con apercibimiento de que si alguno de los cónyuges y sin mediar justa cusas justifica, no compareciera el día señalado, se le tendrá por conforme con el inventario/la propuesta de liquidación que efectúe el cónyuge que haya comparecido".
Ahora bien ¿qué ocurre si no compareciendo los cónyuges comparecen sus abogados y procuradores en representación?
El tema se publicó en Sepín en “Algunas cuestiones polémicas en el Derecho de Familia” Por Eduardo Hijas Fernández. Magistrado jubilado. Expresidente de la Sec. 22.ª de la AP Madrid (SP/DOCT/83692) en diciembre de 2019.
a) Inexigencia de la comparecencia personal
La SAP Córdoba, Sec. 2.ª, 135/2007, de 8 de junio (SP/SENT/636494) no aceptó que en la comparecencia del art. 809 fuera obligada la asistencia personal de los cónyuges señalando:
"... El artículo 809 LEC contempla el supuesto en que uno de los cónyuges no comparezca, no explicita que haya de comparecer personalmente, en todo caso, tampoco fue citada la parte demandante personalmente, ni en la citación al efecto se le advertía de las consecuencias que ahora se pretenden por la parte recurrente.
El art. 23.1 LEC preceptúa que la comparecencia en juicio será por medio de Procurador, y no podemos aceptar la pretensión de que a este acto del art. 809 LEC sea obligada la asistencia personal de los litigantes; y menos que la incomparecencia personal tenga como resultado el tenerlo conforme con el inventario presentado de contrario, ignorando que obra el suyo propio en autos, encabezando el procedimiento.
Por lo demás, el inventario de la parte recurrida, ya estaba inicialmente presentado, y su Representación procesal se limitó a ratificarse, añadiendo la actualización del pasivo y mención a los abonos de los cónyuges”.
Igualmente, se suele citar como ejemplos de la suficiencia de la comparecencia del Procurador la SAP de Barcelona, Sec. 12.ª, 21 de julio de 2004 (SP/SENT/08019370122004100476).
Llama la atención como estas Audiencias y otras han cambiado su criterio y en la actualidad exigen la comparecencia personal de los cónyuges. Así sucede con la AP de Córdoba, Sec.1.ª, 6 de julio de 2021 (SP/AUTRJ/14021370012021200252).
b) Exigencia de la comparecencia personal de los cónyuges
Lo cierto es que la jurisprudencia mayoritaria exige la presencia personal de los cónyuges y, en caso de fallecimiento de alguno/s, de sus herederos, presencia que no puede ser suplida mediante representación de Procurador. Posibilidad de que acudan los herederos que en la actualidad recoge el art. 808.1 LEC tras la Reforma efectuada por la Ley Orgánica 2/2022, de 21 de marzo
Citaremos como jurisprudencia: AP Ciudad Real, Sec. 1.ª, 238/2019, de 4 de septiembre (SP/SENT/1026545); AP Las Palmas, Sec. 3.ª, 292/2008, de 7 de mayo (SP/SENT/173320); SAP Guipúzcoa, Sec. 3.ª, 324/2006, de 11 de octubre (SP/SENT/106390)
Explica claramente la cuestión, la Sentencia 376/2021, de la AP de Elche, Sec.9.ª 23/09/2021 (SP/AUTRJ/03065370092021100369) que determina que esa presencia debe ser personal no siendo suficiente la comparecencia de los Procuradores, con la consecuencia anudada a tal falta de personación prevista en el apdo cuarto del art. 810, que nos remite a lo dispuesto en el artículo 788 de la citada ley procesal. En consecuencia, estimó el recurso de apelación con retroacción de actuaciones a efectos de que se proceda por el tribunal de instancia conforme dispone el artículo 810.4 en relación con el citado artículo 788 de la ley procesal, al no haber comparecido personalmente el demandado al acta de liquidación. A su vez cita otras muchas resoluciones a favor de esta postura (AAP de Valencia de 13 de enero de 2010; SAP de Asturias de 8 de febrero de 2010; SAP de Madrid de 10 de diciembre de 2013; SAP de Vizcaya de 26 de febrero de 2021; SAP de Sevilla de 29 de diciembre de 2020; AAP de León de 28 de octubre de 2020; SAP de Lugo de 18 de febrero de 2020; SAP de Las Palmas de 30 de octubre de 2018…)
En el año 2022 citaremos, por ejemplo, el AAP Santander, Sec.2.ª, 80/2022 de 30/05/2022 (SP/AUTRJ/39075370022022200076).
Para sostener esta interpretación, basta, en primer lugar, acudir a la interpretación literal del precepto para comprobar que hasta en tres ocasiones menciona el legislador la palabra “ cónyuge” con la finalidad de citarlos a la comparecencia, para formar con ellos el inventario, por lo que no puede entenderse que pueda bastar la mera presencia del procurador.
La razón de esta insistencia del legislador en que los cónyuges comparezca personalmente a la diligencia de formación de inventario está motivada por el procedimiento de liquidación participa de la naturaleza de los procedimientos típicos de familia en los que el legislador ha optado por propiciar y requerir la presencia directa de las partes, para dotar de una utilidad práctica a las actuaciones judiciales, en las que el fomento de las soluciones de consenso quedaría muy atenuado si no se supieren dirimir las diferencia en unidad de ato, con intervención de los propios interesado, asistidos de sus letrados.
Así se entiende que se trata por tanto de uno de los actos procesales en los que la ley exige la intervención directa de las partes, que no pueden ser suplida ni con poder general ni especial a favor de procurador, como sucede en otras actuaciones al estar así previsto de forma expresa en la Ley.
La única posibilidad de no tener al cónyuge que no asista a la comparecencia por conforme con la propuesta de inventario del que si asista, es que "mediara causa justificada", esto es que se acreditara una causa que justifique la incomparecencia personal. Así lo señala la AP Burgos, Sec. 2.ª, 295/2019, de 10 de septiembre (SP/SENT/1034061) que añade que la existencia de una distancia considerable entre el lugar de residencia del cónyuge y el lugar de celebración de la comparecencia, no puede por si solo constituir causa que justifique no asistir personalmente. En el mismo sentido, AP Castellón, Sec. 2.ª, 234/2005, de 14 de diciembre (SP/AUTRJ/636484)
Curiosamente, la SAP de Sevilla, Sec. 2.ª, 60/2021, 08/02/2021 (SP/SENT/41091370022021100040) distingue entre parte demandante y demandada.
“Ciertamente la cuestión suscitada sobre si la comparecencia de los ex- cónyuges al acto inicial de formación de inventario, que contempla el Art. 809 LECivil, ha de ser inexcusablemente personal o puede ser a través de Procurador, ha encontrado respuesta dispares en las Audiencias Provinciales.
Este Tribunal, siguiendo el criterio de las sentencias de Barcelona de 21 de Julio de 2004 y de León de 30 de Abril de 2013, entiende que la conformidad con el inventario que presenta aquella parte que comparezca de forma personal sólo es predicable respecto de la parte demandada, única que conoce la propuesta del promovente del procedimiento, pero, si la que no comparece personalmente ante el Letrado judicial es la parte que lo inició, no puede, sin más, ser tenida por conforme con la propuesta que la parte demandada aporte en dicho acto, al desconocer su contenido con antelación”
Igualmente señala en este sentido la SAP Ciudad Real, Sec. 1.ª, 238/2019, de 4 de septiembre (SP/SENT/1026545): “para ello es necesario disponer de una propuesta de inventario que no se tenga que deducir por oposición a la presentada por la contraparte. El acto de formación del inventario no es sino la reunión de las partes para que cada una de ellas presente su propuesta de inventario, permitiendo, en caso de divergencia, el poder llegar a un acuerdo, de ahí la necesidad de la presencia física de las partes, pero cuando lo que se hace es argumentar en contra de las partidas que pretende incluir la contraparte la única solución, haya comparecido o no alguna de las partes, es ir a la fase contradictoria para que el Juez resuelva el conflicto introducido en el propio acto de formación del inventario".
Lamentablemente estas dudas interpretativas se elevaron a la Sala Primera del Tribunal Supremo, pero en lugar de plantearse por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal se hizo por la vía de la casación lo que llevó al ATS, Sala Primera, de lo Civil, del 23 de junio de 2021 (SP/AUTRJ/28079110012021203727) a la inadmisión al tratarse de una cuestión procesal.
CONCLUSIÓN
Nuestros clientes tienen que ir a todas las comparecencias personalmente, aunque no sepan de derecho, aunque no tengan ni idea del carácter privativo o ganancial del bien, aunque hayan otorgado a nuestros Procuradores poderes de todo tipo dada la interpretación que se está haciendo la exigencia de comparecencia en todos estos procesos y si no pueden acudir por razones justificadas habrá que pedir la suspensión.