No es nada extraño que en la tramitación de un proceso selectivo existan uno o varios aspirantes que soliciten el aplazamiento de la fecha de realización de alguna de la pruebas de las que se compone la fase de concurso ante la alegación de circunstancias sobrevenidas que les pudieran impedir su participación en las mismas. Ya exponíamos distintos casos en la obra “Los procesos de selección de personal en la Administración Pública” (Editorial Jurídica Sepín).
Ahora bien, lo que no es tan habitual es que la Sala Tercera del Tribunal Supremo haya tenido ocasión de pronunciarse sobre la viabilidad de ese aplazamiento y la determinación de en qué casos sería posible demorar la realización de uno de los ejercicios sólo para algunos aspirantes (no para la totalidad), así como si atentaría contra el principio de igualdad circunstancias tales como que ese grupo de aspirantes que se examinasen (o realizasen la prueba) con posterioridad pudieran tener previo conocimiento de la nota de corte, de la forma de desarrollo del ejercicio, de los criterios de evaluación o, simplemente, dispusiesen de más tiempo de estudio y/o preparación.
Por ese carácter novedoso, sobre una cuestión de trascendencia general, que perfectamente podría afectar a cualquier proceso selectivo presente o futuro, he decidido destacar en este post el reciente pronunciamiento del 21 de febrero de 2023 emitido por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (SP/SENT/1175523). El auto de admisión del recurso de casación fijó la siguiente cuestión como digna del llamado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:
"…determinar bajo qué criterios y en qué supuestos se puede demorar únicamente para parte de una serie de aspirantes la realización de una prueba selectiva de acceso a la función pública; y bajo qué condicionantes, en su caso, se debe desarrollar la misma, todo ello en relación al previo conocimiento de los criterios de valoración de la prueba efectivamente realizada por los aspirantes no afectados por la demora de la prueba y de la nota de corte".
Las normas que se marcaron como objeto de interpretación fueros los artículos 14 (igualdad) y 23.2 (igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos) de la Constitución Española -SP/LEG/2314-, el art. 61 del Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -SP/LEG/18664- (deber de los órganos de selección de velar por el principio de igualdad en los procesos selectivos) y art. 16 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado –SP/LEG/5284– (contenido de las convocatorias).
El supuesto de hecho
La problemática surgió en el devenir de las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, que habían sido convocadas por la Subsecretaria General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior.
El segundo ejercicio de la fase de oposición consistía en resolver por escrito diez supuestos de carácter práctico, teniendo cada uno de ellos cinco preguntas con cuatro respuestas múltiples, y siendo una sola la correcta.
Ese ejercicio debía realizarse en Madrid (Universidad Complutense) el día 23 de febrero del año 2020; sin embargo, y como consecuencia de un fenómeno atmosférico -fuerte calima- que afectó a la Comunidad de Canarias, se habían cerrado los aeropuertos y cancelados los vuelos, incluidos, evidentemente, los que tenían Madrid como destino. Como consecuencia de ello, la misma mañana en la que debía realizarse el ejercicio, el Tribunal calificador se reunió de forma extraordinaria y resolvió que se estaba ante circunstancias imprevistas y de carácter excepcional que habían afectado al normal funcionamiento de la vida pública y administrativa de toda la Comunidad Autónoma de Canarias y que aquellos -y sólo ellos- opositores afectados (debían acreditarlo mediante copia de los billetes y certificación de las autoridades de los aeropuertos afectados) podrían realizar el ejercicio en una nueva fecha que se fijaría.
El resto de los aspirantes, por lo tanto, sí realizó el segundo ejercicio aquel 23 de febrero.
Un día después, el 24 de febrero, se dicta un nuevo Acuerdo del Tribunal por el que acordó realizar el segundo ejercicio a los afectados por la Calima, el día 4 de marzo de 2020.
Paralelamente, ese mismo día 24 de febrero se hizo pública la plantilla correctora del segundo ejercicio de la fase de oposición realizado el día anterior, y el día 6 de marzo se hizo pública la plantilla correctora del segundo ejercicio realizado el día 4 de marzo. Finalmente, por acuerdo de 9 de marzo se publicó la nota de corte, opositor núm. 905 con puntuación directa de 31.33.
La queja de los aspirantes/recurrentes que realizaron el ejercicio en la fecha inicialmente prevista
Como podemos imaginar, y además ya se adelantaba de forma somera con anterioridad, los recurrentes, primero ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y después ante el Tribunal Supremo, pertenecían a aquellos aspirantes que, no afectados por el fenómeno atmosférico, sí realizaron el ejercicio aquel 23 de febrero, de forma anticipada a los “beneficiados” por los Acuerdos del Tribunal evaluador.
¿Qué alegaban y qué solicitaban los recurrentes?
Eran varios los motivos de impugnación que invocaron, entre los que destacan, citándolos de forma muy resumida, los siguientes:
- Vulneración del derecho fundamental a la igualdad, asegurando que contaron con más tiempo que el resto para la preparación de la prueba, tuvieron conocimiento previo de los criterios de evaluación y de la nota de corte, además de las preguntas de los supuestos prácticos y, además, la mayor complejidad del examen del día 23 de febrero respecto del realizado el 4 de marzo.
- que las bases no permitían un llamamiento distinto y extraordinario, siendo la única excepción prevista en las bases el caso de parto o riesgo en el embarazo.
- Que las bases se habían vulnerado al haberse publicado la plantilla de corrección el día 24 de febrero, pues el segundo ejercicio no había finalizado al estar pendiente la celebración del ejercicio de los opositores procedentes de Canarias.
- Que el fenómeno atmosférico no era imprevisible, pues ya fue anunciado por los servicios de meteorología estatales e insulares y, de hecho, otros 55 opositores residentes en Canarias sí acudieron a la fecha y hora previstas para el segundo examen en Madrid, cambiando sus vuelos o anticipando la salida.
Ante estos argumentos, solicitaban que se volviera a realizar el segundo ejercicio a todos los aspirantes a la misma hora y el mismo día; subsidiariamente, que se crearan plazas para los recurrentes y, subsidiariamente en tercer lugar, la anulación de los Acuerdos equilibrando la lista de aprobados de los dos exámenes corrigiendo su desigual desproporción, y aumentado la puntuación de la parte perjudicada (los examinados el día 23 de febrero).
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante Sentencia de 16 de septiembre de 2021, desestimó íntegramente el recurso, con imposición de las costas procesales al recurrente.
La decisión del Tribunal Supremo
En esta recientísima sentencia, la Sala Tercera ha desestimado el recurso de casación interpuesto por los aspirantes recurrentes. Os invito a la lectura íntegra de la misma, si bien, en las siguientes líneas, reproduzco los extractos de la sentencia en los que se recogen los razonamientos básicos del Alto Tribunal que le han llevado a ese fallo:
a) Sobre la fuerza mayor“Esta Sala considera que efectivamente concurren las circunstancias propias de la fuerza mayor que establece el artículo 1105 del Código Civil, que exonera, como regla general en las obligaciones, la responsabilidad " de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables". Y en el caso examinado se trata de un fenómeno atmosférico, calima, que, aunque previsto, resulta inevitable. De tal modo que el cumplimiento del deber de presentarse al ejercicio no resultó posible por razones completamente ajenas a la voluntad del afectado, que aunque se había provisto del correspondiente vuelo a Madrid para realizar el ejercicio, no puede llevar a cabo tal desplazamiento, por circunstancias que están fuera de su órbita de decisión”.
b) Sobre la legitimidad del Tribunal para acordar el aplazamiento de la prueba
“Es cierto, como alegan los recurrentes, que no existe en las bases de la convocatoria una previsión concreta y específica para los supuestos de fuerza mayor o para los fenómenos atmosféricos en general, ni para la calima en particular, pero las bases sí contienen, en el apartado 7.3, una cláusula general que, a juicio de esta Sala, resulta de aplicación al caso, al señalar que corresponde al Tribunal la consideración, verificación y apreciación de " las incidencias que pudieran surgir en el desarrollo de los ejercicios", adoptando las decisiones que estime pertinentes. Esta cobertura general respecto de la decisión adoptada no desaparece porque en posteriores procesos selectivos, como la convocatoria de 18 de mayo de 2021, se haya añadido una referencia expresa a las "causas de fuerza mayor".
Ni que decir tiene que la referencia a los embarazos de riesgo, como fundamento de un aplazamiento, no guarda relación con el caso, y tiene su sustento jurídico en una especifica norma legal, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
De modo que la medida aquí controvertida de aplazamiento al día 4 de marzo de 2020, no ha sido adoptada para un supuesto de hecho diferente del previsto en las bases. Se ha adoptado con la cobertura que proporciona el apartado 7.3 de las bases, que permite al tribunal calificador adoptar las decisiones precisas para solucionar las incidencias surgidas en el desarrollo de los ejercicios, siempre, como es natural, de forma adecuada y proporcionada las circunstancias concurrentes. Adecuación y proporcionalidad que no se han vulnerado en este caso”.
c) Sobre la alegada "desigualdad" entre aspirantes
“Los beneficios que la recurrente aduce derivados del aplazamiento del segundo ejercicio 10 días, tales como el mayor tiempo de estudio y mayor conocimiento del desarrollo del ejercicio sobre la nota del aspirante 905, en la realización del ejercicio, forzosamente han de ser considerados conjuntamente con la incertidumbre que tuvieron que sobrellevar los aspirantes de Canarias afectados sobre la efectiva realización del ejercicio, por la incidencia de la calima, y las correspondientes gestiones que debieron llevar cabo para acreditar la imposibilidad de realizar ese ejercicio, por la cancelación de su vuelo. De manera que no se aprecia una situación de desigualdad entre los participantes procedentes de las distintas Comunidades Autónomas, que haya ocasionado una lesión del derecho a acceder a funciones y cargos públicos del artículo 23.2 de la CE, tan sólo la adaptación, con la cobertura y las herramientas que proporcionan las bases de la convocatoria, del desarrollo de los ejercicios de la fase de oposición, a los fenómenos atmosféricos sobrevenidos.
El alegato esgrimido por la parte recurrente en relación con el ejercicio aplazado y realizado el día 4 de marzo, aduciendo que tuvo una menor complejidad que el celebrado el día 23 de febrero, carece de la justificación necesaria”.