Puede que, de forma algo desapercibida, quién sabe si por la distancia con su sede física, el legislador europeo no cesa en su labor. Buen ejemplo de ello es la Directiva (UE) 2024/1226 del Parlamento europeo y del Consejo relativa a la definición de los delitos y las sanciones por la vulneración de las medidas restrictivas de la Unión, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2018/1673 (SP/LEG/42599). Sin duda desconocida para la mayoría de los operadores jurídicos, la citada norma supone otra reforma más en nuestro muy modificado Código Penal (SP/LEG/2486).
Sin embargo, en esta ocasión, la propia rúbrica de la Directiva no parece tener ningún correlativo con el tenor de nuestro texto punitivo o, a decir verdad, con cualquier referencia que se pudiera encontrar en nuestro ordenamiento interno. El instituto de la medida restrictiva supone un verdadero extraneus en el Derecho penal español; y es esto lo que ya justifica el interés (y preocupación) que debiera suscitar la vocación de la norma europea de tipificar la vulneración de estas en nuestro Derecho penal.
Resultaría una imprudencia —casi típica— comenzar a analizar siquiera de forma somera las implicaciones de la Directiva sin antes aproximarnos al concepto de medida restrictiva. La adopción de este tipo de medidas tiene su fundamento en el mantenimiento y protección de los valores que son inherentes a la propia Unión y que se recogen en el art. 21 del Tratado de la Unión Europea (SP/LEG/7610) (“la democracia, el Estado de Derecho, la universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, el respeto de la dignidad humana, los principios de igualdad y solidaridad y el respeto de los principios de la Carta de las Naciones Unidas y del Derecho internacional”); luego parece obvio que la naturaleza de estas será cuanto menos variada.
La propia norma fundacional europea se ocupa de recoger los principales aspectos a tomar en consideración de cara a su adopción. Elementos esenciales serán tanto el establecimiento del tipo de medida, como los destinatarios de estas (art. 25 TUE). Baste señalar que se requerirá de unanimidad en el Consejo ex art. 31.1 TUE y que la decisión adoptada será vinculante tanto para la Unión como para sus Estados miembros (art. 28 TUE).
Sin embargo, la decisión adoptada, como su ulterior desarrollo al amparo del art. 215 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (SP/LEG/7613) quedarán sometidas al arbitrio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Buena cuenta de ello da el control de legalidad que el órgano europeo ha realizado de diversas medidas restrictivas v.gr. STJUE de 27 de julio de 2022 (T-125/22, RT France/Consejo). No obstante, más allá de este control de —obligada— legalidad, la ejecución de estas medidas, el cumplimiento de su contenido quedará en manos de los Estados miembro.
En este escenario nos emplaza la Directiva, aún no traspuesta: ¿cómo asegurar una aplicación uniforme de las medidas restrictivas en todo el ámbito de la Unión Europea? La respuesta, de nuevo, a través de la tipificación de la vulneración de las medidas restrictivas adoptadas.
Pese a que la vocación de la Directiva es la de aplicar medidas penales y no penales (Considerando III), lo cierto es que una mera lectura de su tenor ya nos aboca a una tutela penal, pareciera, de una desobediencia de las medidas restrictivas adoptadas por la Unión Europea.
Una de las cuestiones que mayor asombro causa en la lectura del Anteproyecto de Ley Orgánica (en adelante, APLO) es su exposición de motivos. Ya estamos acostumbrados a la publicación de diversos proyectos y lo que es peor, normas vigentes, con una mordaz exposición de motivos. Sin embargo, en este caso nuestro (pre)legislador peca en exceso de imaginativo. Tomando en consideración la dicción de la norma europea que pretende trasponer, resulta curioso como la opción nacional es la de justificar la necesidad de la norma, su trasposición y la creación de nuevas tipologías penales debido al conflicto bélico que sufre Ucrania. Ni una sola mención contiene la Directiva del conflicto, no obstante, el APLO hace del conflicto el principal leit motiv de la Directiva y de la reforma de nuestro Código Penal (SP/LEG/2486).
Este argumento es inane si tenemos en cuenta que la Unión Europea ha hecho y hace uso de la medida restrictiva en muy diversos asuntos y contextos; en otras palabras, pese a que el conflicto bélico ha sido acreedor de medidas restrictivas de diversa índole, este instituto nace con la propia Unión Europea. De ahí que se plantee que los motivos que subyacen tras el APLO sean dudosos. Quizás en esta ocasión, la mera (y obligatoria) trasposición hubiera sido un motivo suficiente, ello sin perjuicio de que como se dirá, el Derecho penal no es siempre la vía óptima y necesaria para hacer efectivo el cumplimiento de estas medidas restrictivas.
Otro argumento, en este caso obviado, pudiera haber sido la acuciante necesidad de su trasposición ya que la propia norma exige que se hubiera realizado en los 12 meses desde la entrada en vigor. En la exposición de motivos se alude a necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia, pero quizás la eficacia en una pronta trasposición hubiera sido mejor argumento de cara a la que supone una traslación casi literal con algunos olvidos que tendremos la ocasión de señalar.
Una de las primeras y más evidentes modificaciones de nuestro texto punitivo será la aparición de un nuevo título en su seno. Título vigésimo tercero bis embebido entre los delitos de traición y contra la paz o la independencia de Estado y relativos a la defensa nacional (Título XXIII) y los delitos contra la comunidad internacional (Título XXIV); en esta ocasión, siguiendo un esquema casi territorial, el legislador asume la tutela de intereses en escala: Estado-Unión Europea-comunidad internacional. En esta ocasión, poco se puede reprochar a esta opción de política criminal.
De igual manera, la propia creación del título ex novo parece obligada: no existe un correlativo en nuestro Código Penal y, nos atrevemos a afirmar, en nuestros textos históricos que tutele el incumplimiento de medidas impuestas por una organización supranacional como es la Unión Europea como así se hace eco el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el APLO (SP/DOCT/128751). Es más, la propia Memoria del análisis de impacto normativo (en otros términos, MAIN) del APLO ya alude a la existencia de bienes jurídicos “propios e institucionales de la Unión Europea” lo que abona la (peligrosa, a mi parecer) idea de que en un futuro no muy lejano se avecinan nuevas reformas que tiendan a engrosar los delitos contra el espacio de libertad, seguridad y justicia de la Unión Europea que es la nomenclatura elegida por el APLO.
Creado el título, es en la nomenclatura del capítulo donde se pudieran encontrar mayores motivos para la crítica. En especial, desde una perspectiva de la sistemática del texto punitivo: dar idéntico nombre al título y al capítulo (primero, del Título XXIII bis) resulta confuso e innecesario. Así como en los delitos contra el patrimonio encontramos diversas modalidades de ataque al bien jurídico protegido, las lesiones de los proclamados bienes jurídicos (nótese como la MAIN habla ya en plural) de la Unión Europea merecen una mejor sistemática que aluda, por ejemplo, a la vulneración de las medidas restrictivas.
Siguiendo con su vocación de transcripción (casi) literal, el prelegislador ha optado por volcar el contenido del art. 3 de la Directiva en nuestro ordenamiento. Será el art. 604 bis el que recoja el mayor número de conductas tipificadas en una apabullante redacción que viene a reflejar la misma complejidad que el legislador europeo plasma en la norma a trasponer:
“1. Serán castigados con la pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo del valor de los fondos, recursos económicos, bienes, servicios, operaciones o actividades involucrados en su ejecución, quienes vulneren una prohibición o una obligación que constituya una medida restrictiva de la Unión Europea, o que se haya establecido en la normativa española para su ejecución, mediante la realización de alguna de las siguientes conductas, siempre que el valor de los fondos, recursos económicos, bienes, servicios, operaciones o actividades fuere igual o superior a 100.000 euros:
a) La puesta de fondos o recursos económicos a disposición, directa o indirectamente, de una persona, entidad u organismo designado, o en su beneficio;
b) La no inmovilización de fondos o recursos económicos cuya propiedad, tenencia o control corresponda a una persona, entidad u organismo designados;
c) La realización o el mantenimiento de operaciones con un tercer Estado, así como con sus organismos o entidades que, directa o indirectamente, sean de su propiedad o estén bajo su control, incluida la concesión o ejecución ininterrumpida de contratos públicos;
d) El comercio, la importación, la exportación, la venta, la compra, la transferencia, el tránsito o el transporte de bienes, así como la prestación de servicios de corretaje, asistencia técnica u otros servicios relacionados con dichos bienes;
e) La prestación de servicios o la realización de actividades financieras;
f) La prestación de servicios de cualquier otra naturaleza;
g) La elusión de una medida restrictiva de la Unión Europea, mediante la realización de alguna de las siguientes conductas:
a. Utilizando o transfiriendo a un tercero, o disponiendo de otro modo, de fondos o recursos económicos que directa o indirectamente sean propiedad o estén en posesión o bajo el control de una persona, entidad u organismo designado y que deban ser inmovilizados de conformidad con una medida restrictiva con la finalidad de ocultar dichos fondos o recursos económicos;
b. Proporcionando información inexacta o insuficiente con la finalidad de ocultar el hecho de que una persona, entidad u organismo designados son el propietario o beneficiario último de fondos o recursos económicos que deben ser inmovilizados de conformidad con una medida restrictiva de la Unión Europea.
h) La vulneración o incumplimiento de las condiciones establecidas en autorizaciones concedidas por las autoridades competentes para llevar a cabo actividades que, a falta de dicha autorización, supongan la infracción de una prohibición o restricción que constituya una medida restrictiva de la Unión Europea.
2. Las conductas indicadas en el apartado anterior serán castigadas con las penas inferiores en grado si el valor de los fondos, recursos económicos, bienes, servicios operaciones o actividades involucrados en su ejecución tuvieren un valor igual o superior a 10.000 euros e inferior a 100.000 euros.
3. Para la determinación de las cuantías a que se refieren los dos apartados precedentes, se estará al total de las conductas realizadas por el mismo sujeto activo, siempre que estas sean conexas y de la misma naturaleza.
4. Si la conducta tipificada en la letra d) del apartado 1 de este artículo afectase a artículos incluidos en la Lista Común Militar de la Unión Europea o a productos de doble uso enumerados en los anexos I y IV del Reglamento (UE) 2021/821 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2021 por el que se establece un régimen de la Unión Europea de control de las exportaciones, el corretaje, la asistencia técnica, el tránsito y la transferencia de productos de doble uso, se sancionará con la pena prevista en el mismo cualquiera que sea el valor de los artículos de que se trate.
Si la conducta anterior se realizase por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.
5. En los delitos previstos en la letra g) del apartado 1, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso los fondos o recursos económicos que hubieran sido inmovilizados o debieran haber sido inmovilizados de conformidad con una medida restrictiva de la Unión Europea, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128”.
Nos encontramos, parece claro, ante una norma en blanco; tan en blanco, que la propia naturaleza de la medida restrictiva como un acto mutable, ampliable y sometido a una eventual impugnación ante el TJUE va a complicar más si cabe la aplicación y comprensión de este propuesto art. 604 bis del APLO.
Como se ha mencionado, la vocación del prelegislador era la de trasponer la literalidad de la norma europea, pese a que una lectura de ambos textos señala algunas diferencias; adendas nacionales que no redundan en una mejor trasposición y/o aplicabilidad del tipo, como así coincide en considerar el Informe del Consejo Fiscal sobre el presente anteproyecto (SP/DOCT/128578). Es el caso del 3.1 h. ii) —casi necesitado de un mapa para ser encontrado en el masivo precepto— de la Directiva que dispone:
“Los Estados miembros garantizarán que las siguientes conductas constituyan delito cuando sean intencionadas y vulneren una prohibición o una obligación que constituya una medida restrictiva de la Unión o que esté prevista en una disposición nacional por la que se ejecute una medida restrictiva de la Unión, cuando sea necesaria su ejecución nacional (…) la elusión de una medida restrictiva de la Unión de alguna de las siguientes formas (…) proporcionando información falsa o engañosa a fin de ocultar el hecho de que una persona, entidad u organismo designados es el propietario o beneficiario último de fondos o recursos económicos que deben ser inmovilizados de conformidad con una medida restrictiva de la Unión”.
En la trasposición, nuestro prelegislador ha optado por alejarse de la fórmula europea y opta por hacer referencia a “Proporcionando información inexacta o insuficiente con la finalidad de ocultar el hecho de que una persona, entidad u organismo designados son el propietario o beneficiario último de fondos o recursos económicos que deben ser inmovilizados de conformidad con una medida restrictiva de la Unión Europea” (art. 604 bis g) b). Sin duda será necesario matizar (y justificar) este cambio de dicción que plantea problemas, en especial si atendemos a como los términos “europeos” conllevan un desvalor que incide en una información falsa o engañosa, ergo eminentemente dolosa, hecho que no se compadece con proporcionar información inexacta o insuficiente.
Tampoco resulta del todo coincidente con la pauta exegética del legislador europeo (vid. Considerando XVII) la vocación del proyectado art. 604 bis 1 h) cuando menciona “La vulneración o incumplimiento de las condiciones establecidas en autorizaciones concedidas por las autoridades competentes para llevar a cabo actividades que, a falta de dicha autorización, supongan la infracción de una prohibición o restricción que constituya una medida restrictiva de la Unión Europea”, en tanto se pudiera abogar por la existencia de una eventual laguna de punibilidad respecto a las actividades sin autorización cuando el APLO se refiere en exclusiva a estas condiciones establecidas en autorizaciones.
De igual manera, resulta necesario señalar que el art. 604 quinquies —en el Capítulo II sobre disposiciones comunes— recoge agravantes específicas para los supuestos contenidos en los artículos que lo preceden, a saber:
“Las conductas establecidas en los artículos anteriores serán sancionadas con la pena respectivamente prevista en ellos, en su mitad superior, si concurriera cualquiera de las siguientes circunstancias:
a) Cuando el delito se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades;
b) Cuando el delito se haya cometido abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase;
c) Cuando el delito se haya cometido por un prestador de servicios profesionales incumpliendo las obligaciones propias de su profesión;
d) Cuando el delito se haya cometido por autoridad, o funcionario público, y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio;
e) Cuando el beneficio generado o pretendido generar o la ventaja indebida tenga un valor especialmente elevado;
f) Cuando el culpable haya destruido pruebas o intimidado a testigos o denunciantes;
g) Cuando al delinquir, el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente por alguno de los delitos a que se refieren los artículos 604 bis, 604 ter, y 604 quater del Código Penal”.
En este caso, el excesivo celo en la trasposición literal da pie a un claro solapamiento entre la circunstancia agravante específica del art. 604 quinquies g) y el tenor de la circunstancia octava del art. 22 CP, la circunstancia agravante de reincidencia cuyo tenor literal reza: “Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza…”, hecho que da lugar a plantearse la pertinencia de que se incardine también en el elenco del mentado art. 604 quinquies.
Por último, no debemos dejar de mencionar que también el tipo de blanqueo de capitales va a verse modificado con la (eventual) entrada en vigor del APLO. Tal y como anuncia su propia Exposición de motivos, la propia naturaleza del delito de blanqueo y la concurrencia de un delito precedente, obliga (aparentemente) a incluir alguna mención a aquellos bienes que provengan del incumplimiento de alguna de las medidas restrictivas adoptadas por la Unión Europea en el último párrafo del art. 301.1 CP:
“También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en el título VII bis, el capítulo V del título VIII, la sección 4.ª del capítulo XI del título XIII, el título XV bis, el capítulo I del título XVI o los capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del título XIX y del título XXIII bis sobre Delitos contra el espacio de libertad, seguridad y justicia de la Unión Europea”.
En este caso, la redacción elegida por el prelegislador rompe con la sistemática que imperaba en la original dicción del art. 301.1 CP que no hacía referencia a la rúbrica de los preceptos, sino a su numeral, en exclusiva. De igual manera, el cambio de conjunción o por y puede tratarse más de una errata que de una decisión de política criminal, lo que pudiera llevar al absurdo de tener que acumular las conductas típicas a efectos de aplicar la previsión punitiva más gravosa: imposición de la mitad superior de la pena.
No podemos, ni debemos extendernos más en el análisis del mentado APLO, pero no quisiéramos dejar pasar otra oportunidad más para recordar una de las premisas, si no, la más básica, respecto al Derecho penal contemporáneo: se trata de un derecho fragmentario y de ultima ratio. El último eslabón en la defensa y restitución del orden jurídico vulnerado. Estas palabras, propias de cualquier manual de esta ciencia, no deben caer en el olvido.
La criminalización de la desobediencia o vulneración del mandato contenido en las medidas restrictivas de la Unión Europea no tendría que reconducirse de forma preceptiva e inexorable al Derecho penal. La muy variada índole de estas medidas restrictivas, unidas a la posibilidad de su impugnación ante el TJUE y a la posibilidad de su modificación suponen un nefasto argumento para su tipificación. Supone, como es fácilmente advertible, una eventual afrenta a la certidumbre de la que es necesario acreedor el Derecho penal. A estos problemas se une la propia trasposición, que pese a anunciarse como literal, se hace de forma incompleta, con adendas que se alejan del texto de la Directiva y que supondrán un problema añadido a la hora de aplicar los preceptos contenidos en el nuevo Título XIII bis del Código Penal.
Pero quizás, lo más preocupante es la vocación a futuro que se desprende de la MAIN y del tenor del APLO: la previsión de un nuevo Derecho penal europeo que ya no busca armonizar las legislaciones en determinadas materias como terrorismo o blanqueo de capitales, sino que siguiendo la estela de sus últimas directivas inciden con mayor ahínco en terrenos de tutela como los delitos contra la libertad sexual, llegando ahora a imponer la creación de un nuevo espacio de tipificación para los intereses propios e institucionales de la Unión Europea en las legislaciones de sus Estados miembros. Y todo ello con la acuciante necesidad de plantearnos si reformas, como la prevista por el presente APLO, no supondrán el preludio de una tácita derogación del principio de soberanía que (hasta ahora) rige en el Derecho penal contemporáneo.