Desde hace un tiempo, algunos casos de delitos cometidos por determinadas personas —véase famosos— o por las características especiales de los hechos, se mediatizan de tal manera que la opinión pública, con más o menos conocimientos de nuestras leyes, decide si está bien o no aplicado el derecho. En esta ocasión nos gustaría dar cierta luz sobre el caso de Dani Alves, exjugador del Barça, condenado por delito de violación, ex. art. 179 CP (SP/LEG/2486) a la vista de la Sentencia de la AP SAP Barcelona, Sec. 21ª, 22-2-2024 (SP/SENT/1211968).
Los hechosTal como se expone en los hechos probados de la sentencia, el acusado fue con un amigo a la Discoteca Sutton de Barcelona, entraron en la zona reservada “Moet” y se sentaron en la mesa que tiene acceso exclusivo al reservado “Suite”, dentro de la cual hay un aseo y unas escaleras que suben a una sala con un sofá, un televisor y una nevera.
Por otro lado, a la discoteca llegó también la denunciante con su prima y otra amiga, que estuvieron en la sala general, accediendo posteriormente a la zona reservada “Moet” al ser invitadas por unos chicos mexicanos y se colocaron en una mesa cercana a la del acusado.
El acusado y su acompañante invitaron a dos chicas a su mesa y posteriormente solicitaron al camarero que invitara a la denunciante y sus amigas a champán, a lo que estas accedieron finalmente y acudieron a la mesa de estos, yéndose las otras personas y quedándose el acusado, su amigo, la denunciante, su prima y su amiga.
Durante un rato permanecieron en la mesa, tomaron champán y bailaron unos con otros, sin que conste que la denunciante tocase al acusado en ninguna ocasión.
En un momento dado el acusado y la denunciante accedieron al reservado, él primero y ella después, y allí ocurrió la agresión sexual, pues, al entrar allí, él quiso tener relaciones sexuales con la denunciante, a lo que ella se negó y mediante violencia, empujándola al suelo y después colocándola agachada sobre el retrete la forzó a mantener relaciones sexuales con penetración, sin preservativo y sin consentimiento, llegando el acusado a eyacular dentro de ella, tras lo cual salió del reservado y después se fue ella que fue llorando en busca de su prima y le pidió que salieran de allí, lo que hicieron sin despedirse del acusado, pero sí de su acompañante.
Al irse de allí, la víctima se puso a llorar, siendo atendida por personal de la discoteca y activaron el Protocolo de agresiones sexuales. Mientras, el acusado salió sin dirigirle la palabra ni despedirse.
La víctima fue acompañada al Hospital Clinic en ambulancia, donde le hicieron exploración médica ginecológica y le administraron tratamiento profiláctico.
Uno de los asuntos que más ha llamado la atención de los medios y de la opinión pública es el cambio continuo de declaración por el acusado, lo que se entiende que puede afectar a su credibilidad, sin embargo, dice la AP Barcelona:
“En este punto debe dejarse claro que el acusado no tiene obligación de declarar, y de hacerlo, la falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad, pues también tiene el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo. Tampoco que el acusado incurra en contradicciones o su relato no se ajuste a lo ocurrido, en todo o en parte, no supone que deba considerársele sin más autor de los hechos, no puede entenderse que constituya prueba de cargo (cfr. STS 367/2014 de 13 de mayo)”.
La denunciante ha sido persistente y aun así no del todo, por cuanto los hechos previos a entrar en el privado con el acusado y ocurrir la agresión sexual, son un poco confusos y no del todo ciertos en relación con lo que vieron las cámaras de seguridad. Se entiende que la denunciante pudo modificar su declaración para que no pareciera que había “tonteado” con el acusado e incluso bailado con él, dándole a entender de esta manera el consentimiento a las relaciones sexuales que, sin duda, no prestó.
Es muy interesante en este punto lo que matiza la sentencia aquí comentada:
“En el ámbito de que haya podido ocurrir con posterioridad una agresión sexual, debe señalarse que ni que la denunciante haya bailado de manera insinuante, ni que haya acercado sus nalgas al acusado, o que incluso haya podido abrazarse al acusado, puede hacernos suponer que prestaba su consentimiento a todo lo que posteriormente pudiera ocurrir.
Estas actitudes o incluso la existencia de insinuaciones no suponen dar carta blanca a cualquier abuso o agresión que se produzca con posterioridad; el consentimiento en las relaciones sexuales debe prestarse siempre antes e incluso durante la práctica del sexo, de tal manera que una persona puede acceder a mantener relaciones hasta cierto punto y no mostrar el consentimiento a seguir, o a no llevar a cabo determinadas conductas sexuales o hacerlo de acuerdo a unas condiciones y no otras. Es más, el consentimiento debe ser prestado para cada una de las variedades de relaciones sexuales dentro de un encuentro sexual, puesto que alguien puede estar dispuesto a realizar tocamientos sin que ello suponga que accede a la penetración, o sexo oral pero no vaginal, o sexo vaginal pero no anal, o sexo únicamente con preservativo y no sin este. Ni siquiera el hecho de que se hubieran realizado tocamientos, implicaría haber prestado el consentimiento para todo lo demás.
(…) Se desconoce por qué se ha producido este desajuste en la declaración de la denunciante, si ha sido por un mecanismo de evitación de los hechos, de intentar no asumir que ella misma se habría colocado en una situación de riesgo, de no aceptar que habiendo actuado de diferente manera pudiera haber evitado los hechos o para que los destinados a escuchar su declaración no pensaran que esta aproximación con el acusado supondría que su relato de lo ocurrido posteriormente tendría menos credibilidad.
Pero este desajuste no afecta al núcleo esencial de la conducta que se atribuye al acusado, por lo que no permite privar de credibilidad al relato de los hechos referidos a la penetración vaginal inconsentida.”
Los hechos sucedieron en tres partes: antes de entrar al reservado, lo que ocurrió en el reservado y lo sucedido al salir del reservado. Siendo que hay declaraciones inconsistentes de la víctima relacionadas con los hechos antes de entrar al reservado y son persistentes en lo ocurrido en el reservado y al salir (además de que estas últimas están corroboradas por otros elementos como cámaras de seguridad y testigos).
Existen numerosas corroboraciones periféricas de la penetración vaginal inconsentida: por un lado, las lesiones en la rodilla de la víctima que apuntan a la violencia usada por el acusado para agachar a la denunciante y colocarla en el suelo; por otro lado, el comportamiento de la víctima tras producirse los hechos, el comportamiento del propio acusado y la existencia de secuelas en la víctima.
Los hechos constituyen un delito de agresión sexual con acceso carnal de los arts. 178 y 179 CP, pues queda probado que el acusado cogió bruscamente a la denunciante, la tiró al suelo y evitando que pudiera moverse la penetró vaginalmente, pese a que la denunciante decía que no, que se quería ir. Con ello se cumple el tipo de agresión sexual con ausencia de consentimiento, el uso de la violencia, y el acceso carnal.
Asimismo, al tirarla al suelo, la víctima se lesionó la rodilla, lesión que no queda consumida por el delito de agresión sexual con violencia y se pena por separado como delito leve de lesiones del art. 147.2 CP.
El acusado, con anterioridad a las sesiones del juicio, ingresó la cantidad de 150.000 € para que fuera entregada a la víctima, sin ningún tipo de condicionante, lo que expresa una voluntad reparadora que se califica como atenuante de reparación del daño con carácter simple. A pesar de que la defensa entiende que debe considerarse como muy cualificada, se puntualiza en la sentencia:
En los delitos contra la libertad sexual, los perjuicios que sufre la víctima son irreparables, por lo que no cabe la cualificación en la atenuante, tal como estableció la STS 454/2021, de 27 de mayo. Recurso 10238/2020, ponente: Vicente Magro Servet (SP/SENT/1101885), el daño ocasionado por la violación sexual constituye un ataque a la dignidad de carácter personalísimo e irreparable y el pago de los perjuicios económicos, aunque fuesen íntegros, no podrán calificarse como reparación cualificada.
También, como se recoge en la propia sentencia, con cita de la STS 273/2023 de 19 de abril. Recurso 10596/2022, ponente: Javier Hernández García (SP/SENT/1181328): “En los casos de delitos contra bienes jurídicos personales de especial rango constitucional, el efecto atenuatorio en un doble grado debe reservarse, y siempre con carácter excepcional, a aquellos supuestos en los que mediante el concreto acto con el que se pretende disminuir los efectos del delito se identifique un verdadero «actus contrarius» con un destacado valor normativo.
Que permita identificar una conducta postdelictual que reivindica los fines de la norma contenida en el artículo 21. 5º CP: la prevalencia de los fines de protección integral de quien ha sufrido las consecuencias del delito, por un lado, y de reinserción de quien lo ha infringido, por otro.
Y para ello no puede bastar la sola consignación económica del importe en el que se ha cuantificado el daño moral. Debe reclamarse, también, la exteriorización de una conducta comprometida con la idea de la reparación integral de la víctima, en la que pedir perdón, reconociendo el daño causado, puede adquirir un rol y un valor muy destacado”.
En este mismo sentido, la STS 1112/2007, de 27 de diciembre. Recurso 429/2007, ponente: Julián Artemio Sánchez Melgar (SP/SENT/153162): “En aquellos delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, en los cuales la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de cuantificar, de aquellos otros en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre en los de contenido sexual, entre otros muchos (como también sucede con los ataques al honor o a la dignidad de las personas), la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal. Ello produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado”.
En función de las circunstancias personales del autor y en qué medida ha supuesto un esfuerzo la consignación de la cantidad establecida como indemnización para reparar el daño. Y en este caso para el autor no supone una cantidad importante, dado su contrato de trabajo y el valor de su vivienda, al ser jugador de primera línea, esta cantidad es pequeña en relación con su patrimonio y no le ha supuesto un gran esfuerzo.
El delito de agresión sexual con acceso carnal de los arts. 178 y 179 CP conllevan una penalidad de entre cuatro y doce años de prisión y el art. 147.2 CP pena de multa de uno a tres meses, según la regla de penalidad del art. 66.1.1ª CP la pena se impondrá en su mitad inferior al concurrir una sola atenuante. Su mitad inferior sería, en cuanto a la pena de prisión, entre cuatro y ocho años.
La Audiencia Provincial de Barcelona motiva así la imposición de la pena: “Habida cuenta de la edad de la víctima, joven y al inicio de su vida laboral, las secuelas que se le han causado, la violencia ejercida, con lesiones físicas y psicológicas pero por otra parte valorando la atenuante de reparación del daño que sin llegar a ser cualificada sí que consta que el acusado se ha mostrado conforme a indemnizar a la víctima por encima de los parámetros habituales en este tipo de delitos se impone al acusado la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.”
Siendo cierto que el rango entre cuatro y doce años de prisión daba para imponer una pena mayor. De esta forma, no se impone la pena mínima que podría ser modificable en caso de variación de la legislación —visto el histórico de modificaciones de los delitos contra la libertad sexual— pero se elige una pena muy cercana al límite.
Cierto también que al autor y ahora condenado le ha beneficiado la reforma legislativa llevada a cabo por LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (SP/LEG/38227) modificada posteriormente por LO 4/2023, de 27 de abril (SP/LEG/39927), por cuanto antes la pena por este delito se situaba entre seis y doce años y la pena mínima —y la impuesta al futbolista—, por tanto, ahora es dos años inferior, siéndole aplicable por la fecha de comisión de los hechos.
Otras penas impuestas han sido: inhabilitación para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena, libertad vigilada —por vía del art. 192 CP— de cinco años con posterioridad a la pena privativa de libertad, prohibición de aproximación a la víctima, su lugar de trabajo y domicilio a menos de 1000 metros y prohibición de comunicación, ambas durante un periodo de cinco años superior a la pena de prisión, esto es, nueve años y seis meses; inhabilitación especial para el ejercicio de empleo y cargo público, profesión u oficio relacionado con menores de edad, por cinco años superior a la pena privativa de libertad, que será de nueve años y seis meses. Y por último, respecto al delito de lesiones, la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de 150 €, con la responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de un mes.
Quizá porque es un caso mediático, esperamos que la condena sea ejemplar y más elevada de lo que corresponde. Para saber si una condena es correcta, dado que no existen más mecanismos de modulación que los rangos fijados para cada tipo penal y el art. 66 CP, podemos fijarnos en otros supuestos similares. En esa búsqueda podemos leer, en un caso más o menos similar, la SAP Murcia, Sec. 2.ª, 201/2023, de 17 de octubre. Recurso 14/2023, ponente: Isabel Maria Carrillo Sáez (SP/SENT/1207287) en que la condena por una agresión sexual con violencia y acceso carnal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ha conllevado la pena de cuatro años y un día, condena menos gravosa si tenemos en cuenta la ausencia de reparación del daño como sí ocurre en este caso. También la STSJ Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 271/2023, de 4 de julio. Recurso 399/2023, ponente: José Manuel Suarez Robledano (SP/SENT/1193057) en que, también sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se impone la pena de cinco años de prisión.
La reciente reforma del Código Penal apuesta por una reeducación de la sociedad y no por un modelo punitivista, por eso desplegó una Ley de Garantía de la Integridad Sexual con toda una batería de medidas de educación y formación y todavía habrá que estar a su aplicación en esos estadios para ver las consecuencias de su promulgación, puesto que la aplicación del Derecho Penal y de las penas debe ser siempre la última ratio y no el motor de cambio social.
Resoluciones del Tribunal Supremo sobre violencia doméstica y de género durante 2023