Tras el dictado por el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de la Sentencia 553/2022, de 2 de junio (SP/SENT/1151957) en que se declara que un mensaje en la red social Google + , supone delito de quebrantamiento de medida cautelar, analizamos esta resolución y otras en que las nuevas tecnologías (TICs) han servido tanto para la ejecución de este delito como para probar su comisión o localizar al denunciado.
En el supuesto enjuiciado, el acusado tenía impuesta medida cautelar, entre otras, de prohibición de comunicarse con su expareja por cualquier medio, incluido internet, por auto que había sido debidamente notificado. Vigente esta prohibición, el acusado escribió en la red social Google + los siguientes textos: “si Dios quiere este año si abrá Navidad… una mierda pa mi el final sin nochebuena ni Navidad ni fin de año ni reyes con mis hijos… Ya todo me da igual sin ellos”; “Me ha costado muchísimo pero esta hecho… Conseguí reunirlo. Ahora no se como pasare el mes porque no me queda nada… nada nada. Solo la esperanza me mueve… Aun mantengo mucha esperanza”; “mañana 589 días…Ya nada de nada eh… muy bien”; “Espero tu llamada por favor”; “Me puedo morir de asco para saber que tiene mi hijo. Ya esta bien no? Llevo desde el jueves asi sin saber nada”; “Por favor!”. El acusado escribió esto a sabiendas de que su expareja estaba en dicha red social y allí no es posible bloquear a los usuarios, además de que ella recibiría notificaciones de los textos.
Obviando que el autor de los hechos alega en su defensa que no tenía intención de menoscabar la intimidad de la víctima, que no es el bien jurídico protegido por este tipo penal, los hechos merecen la condena por el delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el art. 468.2 CP “Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada”.
Entiende el Alto Tribunal que los mensajes escritos en la red social no pueden entenderse como simples enunciados no dirigidos a persona concreta, dado que una vez contextualizadas estas palabras sí tienen un destinatario. “El carácter multitudinario del uso de las redes sociales y la multiplicación exponencial de su difusión, lejos de ser un obstáculo que debilite el tipo subjetivo -esto es, el conocimiento de que esas palabras van a llegar a la persona protegida- refuerza la concurrencia del dolo. El autor sabe o se representa que ese mensaje que quebranta la prohibición puede alcanzar, por una u otra vía, a su destinatario. De ahí que la Sala no comparta el velado reproche que se formula a la denunciante por el hecho de no «…haber bloqueado la comunicación con el acusado». La persona en cuyo favor se ha dictado una medida cautelar que incluye la prohibición de comunicarse no asume la obligación de desconectarse de canales telemáticos o redes sociales anteriormente activos, de suerte que la omisión de esta medida pudiera influir en el juicio de subsunción. Es, por el contrario, el investigado el verdadero y único destinatario de la prohibición y el que ha de adoptar todas las medidas indispensables para que esa comunicación bidireccional no vuelva a repetirse”.
Además, los mensajes aluden expresamente al conflicto familiar que tiene con su expareja y en cuyo contexto el acusado ejecutó actos que llevaron a fijar la medida de protección, por lo que se conecta aún más el mensaje con el destinatario de este, que no es otro que su expareja.
Por todo esto, concurren en la conducta del acusado los elementos del tipo de quebrantamiento de medida cautelar, por el que es finalmente condenado.
En no pocas sentencias se valora la existencia de delito de quebrantamiento de la prohibición establecida en el art. 48.3 CP en la comunicación “por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual”, tal como expresa el texto legal.
Las redes sociales pueden dar cierta sensación de impunidad, dado que los mensajes se pueden borrar, es posible enviar indirectas en mensajes escritos para una generalidad cuyo destinatario es bastante concreto, estados de redes sociales (mensajes que duran 24 h en la red social en cuestión), incluso con la posibilidad de crear perfiles falsos a través de los cuales se puede tratar de interactuar con la persona sobre la que se tiene una prohibición de comunicación. Pero la realidad que vemos en nuestros Juzgados y Tribunales es que no hay tal impunidad y que se puede acreditar y castigar por este delito. Prueba de ello, traemos diferentes casos en los que así ha ocurrido y algunos, claro está, en que no se ha podido demostrar la intencionalidad.
Está bastante claro que enviar mensajes directos de WhatsApp, SMS, Facebook o por cualquier otra red social supone quebrantar la pena, como vemos:
Es claro también que llamar por teléfono supone un quebrantamiento de la prohibición de comunicación, pero hay casos en que podría ser discutible, como las llamadas accidentales o perdidas, que en estos casos también se han considerado delito:
También se considera una forma de comunicación y quebranta la prohibición el hecho de solicitar amistad en redes sociales, pues supone igualmente establecer contacto con la otra persona:
Otra forma de contacto que también supone una comunicación es dar me gusta en las redes sociales, tal como ocurre en la SAP Cádiz, Sec. 3.ª, 160/2020, de 22 de mayo (SP/SENT/1067334) en que se declara que el delito de quebrantamiento de medida cautelar se consumó en el instante en el que el acusado llamó a su exmujer y dio varios «me gusta» en su Facebook, a sabiendas de la existencia de la medida cautelar de prohibición de comunicación con ella.
Y más parecido al caso de estudio en que el mensaje se hace para una generalidad pero con un destinatario concreto es el de comunicar a través de los estados de WhatsApp o cualquier otra red social, como decía, estados que tienen una duración de 24 horas y que en la red social en cuestión se puede decidir quién los ve y quién no, en la SAP Ciudad Real, Sec. 2.ª, 5/2019, de 21 de enero (SP/SENT/998485) se condena por quebrantamiento de la prohibición de comunicación con la víctima al tratar de enviarle mensajes mediante el estado de WhatsApp; en este mismo supuesto, el acusado también eliminó un mensaje de WhatsApp, conducta que también infringe la prohibición.
Las tecnologías de información y comunicación también sirven de prueba de diferentes maneras de la comisión de delitos de quebrantamiento de pena o medida, como podemos ver en otros casos resueltos por nuestros Juzgados y Tribunales.
A través de la medición de GPS o la App Google Maps puede acreditarse el incumplimiento de la distancia de seguridad en la prohibición de acercamiento:
En el caso del quebrantamiento de la prohibición de comunicación, sirven como prueba, por ejemplo, la transcripción de la conversación, como vemos en el caso enjuiciado por la SAP Cuenca, Sec. 1.ª, 111/2020, de 3 de noviembre (SP/SENT/1083273), en la que se acredita mediante prueba documental el quebranto de la prohibición de aproximación y comunicación por la transcripción de la conversación de WhatsApp entre las partes, supuesto en el que además se infiere la identidad del acusado del contenido de los mensajes puestos en relación con la sucesión temporal de los hechos.
Las capturas de pantalla de los mensajes de aplicaciones de mensajería instantánea también han servido como prueba, lo que podemos ver en diferentes sentencias:
Para terminar, también puede acreditarse la autoría del mensaje por la foto de perfil del emisor y su estado de WhatsApp como ocurre en la SAP Ciudad Real, Sec. 2.ª, 126/2018, de 17 de septiembre (SP/SENT/979784).
La realidad virtual está inmersa en nuestras vidas y es una forma más para llevar a cabo la comisión de delitos; en algunos casos sirve también para lograr su impunidad y en otros como prueba de ello. Así, también la vida virtual se ha convertido en un “lugar” más en el que violentar a las mujeres y niñas, razón por la que el Parlamento Europeo en Resolución 14 de diciembre de 2021 (Resolución del Parlamento Europeo, de 14 de diciembre de 2021, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre la lucha contra la violencia de género: la ciberviolencia (2020/2035(INL)) (europa.eu)) recomienda a la comisión la lucha contra la ciberviolencia a través de la inclusión en la Directiva sobre la lucha contra todas las formas de violencia de género unas normas mínimas, en cuanto respuesta política armonizada, sobre la definición del delito de ciberviolencia de género y las sanciones correspondientes.
En todo lo que afecta a las TICs la legislación va por detrás de la realidad y aunque es posible proteger a las víctimas o condenar a las personas infractoras con la normativa vigente, una regulación más adecuada relativa a la ciberviolencia sería muy útil en la lucha contra la violencia contra las mujeres y niñas.