Adela del Olmo
Directora de Mercantil, Concursal y Reclamaciones bancarias de Sepín
La sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 365/2022, de 4 de mayo (SP/SENT/1144020) se podría resumir del siguiente modo, concurre caducidad de la acción de anulabilidad del contrato de adquisición de PPR (participaciones preferentes) y obligaciones subordinadas porque el plazo de cómputo comenzó cuando los suscriptores del contrato de adquisición conocieron la inexistencia de un mercado efectivo de reventa de los títulos y la imposibilidad de recuperar la inversión. Tampoco se estima el otro motivo peticionado de resolución del mencionado contrato porque el deber de información, que pesaba sobre el banco, se produce en fase pre- contractual y no contractual.
Hemos de poner en primer lugar el acento, en que los suscriptores de estos derivados complejos (destinados a expertos inversores) son clientes minoristas a los que se debe el máximo grado de cumplimiento del deber de información posible por parte de ABANCA; son una pareja que actúa en beneficio de una comunidad hereditaria, y no unos expertos en inversiones de alto riesgo. Los referidos, interpusieron acción de nulidad o anulabilidad de los contratos de suscripción y compra de obligaciones subordinadas de 27-3-2009 (cuando ya estaba vigente la normativa tuitiva MiFID que, modificó la LMV para proteger lo más posible a este tipo de cliente, a modo de ejemplo, recomendamos leer el extensísimo art 79 bis LMV titulado “Obligaciones de información” del que se deriva el absoluto incumplimiento por parte de ABANCA del mencionado precepto y de las normas de conducta en el mercado de valores) y de PPR. En cualquier caso solicitaron que se condenase a ABANCA y se acordase la restitución recíproca de prestaciones de los contratos, condenando a la demandada a devolver el capital invertido y los intereses legales devengados sobre el capital entregado en cada una de las adquisiciones y desde sus fechas respectivas hasta el 19-7-2013 (fecha de abono tras la aceptación de la oferta de canje de acciones), y los intereses legales desde esta última fecha calculados sobre 15.542,42 euros (importe de la diferencia entre el capital entregado y lo recuperado por el canje y posterior venta de acciones el día 19-7-2013) hasta la fecha de la sentencia; minorando la cantidad con los rendimientos abonados por ABANCA durante la vigencia de los contratos, incrementados además con el interés legal desde las fechas de los abonos de tales rendimientos hasta la fecha de la sentencia; y, aplicando a la cantidad resultante los intereses del art 576 LEC; compensando las cantidades resultantes en fase de ejecución de sentencia; adjudicándose a ABANCA la propiedad de las acciones por las que fueron canjeadas las obligaciones subordinadas y las PPR. Todo ello, con imposición de costas.
ABANCA contestó y solicitó al Juzgado sentencia desestimatoria y que en caso de estimarse y declararse la nulidad del contrato de adquisición, se obligase a ambas partes a restituirse recíprocamente las cosas con sus frutos: ABANCA devolver el importe de la adquisición de los derivados y los suscriptores los rendimientos brutos y cualquier otra cantidad consecuencia de los valores litigiosos o, en su caso, los títulos por los que hubiesen sido sustituidos o el importe obtenido de su venta, con los correspondientes intereses. Sin que se entienda que alegan crédito alguno compensable, sino que, únicamente expone los efectos que conlleva la declaración de nulidad, solicitada por los suscriptores. Es decir que, ABANCA sabe que es posible que se fije el dies a quo en el momento del canje de los derivados financieros por acciones tras resolución del FROB, como ha sucedido en miles de casos.
El Juzgado estimó íntegramente la demanda y anuló los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas Caixa Galicia (hoy ABANCA) por 30.000 euros y el de PPR Caixa Galicia suscrito el 27-3-2009 con la misma entidad por 20.000 euros. Condenando a ABANCA a restituir 50.000 euros incrementados con el interés legal del dinero desde la contratación de cada producto complejo hasta su completo pago. Esta obligación debería compensarse con la impuesta a la demandante de devolver a ABANCA, 10.782,52 euros (intereses por los productos y cupón corrido), incrementados en el interés legal del dinero desde su percepción hasta su pago o compensación; y también 34.375,58 euros (de la venta de las acciones resultantes del canje de PPR y subordinadas), incrementados con sus respectivos intereses.
La AP de A Coruña desestimó el recurso de apelación confirmando íntegramente la sentencia de 1.ª instancia con imposición de costas y pérdida del depósito constituido. La AP considera que el 9-6-2005, los esposos suscribieron una orden de compra de obligaciones subordinadas de Caixa Galicia por 30.000 euros; y, el día 27-3-2009, otra de PPR por 20.000 euros. En total 50.000 euros sin haber sido debidamente informados de las características ni riesgos de lo contratado. Por ello entienden que hubo error de consentimiento o dolo, debiéndose anular los contratos y restituirse las prestaciones por ambas partes, con los intereses legales. ABANCA como ya vimos opuso caducidad de la acción de nulidad del contrato de adquisición, que no concurrió error invalidante al cumplirse con el deber legal de información y que los clientes entendieron las características de lo contratado, como demostraría haber percibido los intereses todo este tiempo. Dato que no demuestra absolutamente nada que tenga que ver con conocer realmente los derivados financieros complejos que les endosaron. ¿Dónde está el test de idoneidad prescrito por la LMV para minoristas? ¿Dónde está la prueba de la información recibida? Y otra cuestión de pura lógica, ¿quién se va a creer que una pareja sin experiencia financiera decide libremente invertir con altísimo riesgo en estructurados complejos?
Consideramos que el TS entra, sorprendentemente, en contradicción con algunas de sus resoluciones anteriores, así la sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, 376/2015, de 7 de julio (SP/SENT/820295) en la que sostiene que la acción de anulación por error de consentimiento no había caducado, pues el plazo de ejercicio comienza cuando la demandante conoce el error: el bono fue emitido por Lehman Brothers que quebró, generando la pérdida total de la inversión y que el hecho de desconocer que la recuperación de la inversión dependía de la solvencia del emisor y la imagen de seguridad de Bankinter, con quien creyeron contratar, produjo error esencial, porque la actora y el sacerdote apoderado no eran inversores, ni recibieron información. Es por esto mismo, por lo que la AP insistió en que el plazo de caducidad de 4 años debía computarse desde el canje obligatorio por acciones o desde la fecha de la resolución del FROB, por lo que, al interponerse la demanda, 2-6-2017, la acción no estaba caducada. Y es esto mismo lo que suscribo yo también
El recurso de casación de ABANCA se articula en dos motivos. En el primero, por oposición a la doctrina TS en interpretación y aplicación del art 1301 CC sobre día inicial para computar plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad por error de consentimiento en contratos bancarios, contenida en las sentencias de la Sala de lo Civil del TS: TS, Sala Primera, de lo Civil, 489/2015, de 16 de septiembre (SP/SENT/826120) que curiosamente dice todo lo contrario a lo que pretende ABANCA y puede resumirse en estos dos títulos: “Vulneración de la carga de la prueba, correspondía a Bankinter, para desvirtuar la presunción de error en la adquisición de las PPR, acreditar correcta y completa información, que en realidad solo consistió en mencionar que eran complejas y de riesgo; e, infracción por Bankinter de deber legal, ex 79 LMV y RD 629/93, de información clara, correcta y a tiempo y de solicitar situación financiera, experiencia y objetivos, error y nulidad del contrato de adquisición de PPR, no se estima la alegación de que el suscriptor pudo informarse en CNMV”, TS, Sala Primera, de lo Civil, 734/2016, de 20 de diciembre (SP/SENT/881599) que resumimos del mismo modo: “No hay actos propios ni convalidación de adquisición de PPR por los minoristas, que las suscribieron con error esencial al desconocer totalmente el derivado complejo, acreditado el incumplimiento del deber de información por parte del banco y, restitución por nulidad de adquisición de PPR: los minoristas restituirán las acciones recibidas por el canje forzoso o su valor y las liquidaciones percibidas incluyendo la retención por rendimientos del capital mobiliario con sus intereses” y por último la de Sala Primera, de lo Civil, 218/2017, de 4 de abril (SP/SENT/897119) que dice lo siguiente: “No ha caducado la acción de nulidad, ex art 1301, por error de consentimiento del contrato de adquisición de PPR, pues el plazo empieza a computar cuando los minoristas pudieron conocer los riesgos patrimoniales de la operación y el banco no prueba perfil inversor de los suscriptores de las PPR que los capacitara para comprender los riesgos reales que suponía la inversión, que realizaron asesorados y con la información incompleta que se les suministró”
Segundo, por interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de AAPP, infringiendo la sentencia recurrida el art 1301 CC al declarar la nulidad de las contrataciones sin considerar que pasaron 4 años desde que la demandante manifestó ser consciente del error padecido y presentó reclamación formal al respecto. Porque la sentencia recurrida no consideró como dies a quo del plazo de caducidad el momento en el que se interpuso reclamación ante el Instituto Galego de Consumo, que según ABANCA fue cuando el cliente fue consciente del error. No parece un argumento de peso fijar el inicio del plazo de caducidad en el hecho de acudir a consumo a preguntar, por estar enormemente preocupados por una inversión de la que tenían justificadas dudas. No estoy en absoluto de acuerdo con este parecer que, además como ya digo contradice totalmente la propia Jurisprudencia del TS
El TS estima los motivos conjuntamente.
Respecto a caducidad de acción e interpretación del art. 1301 CC, el TS expone su doctrina: «Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[…]».
Conforme a esta Jurisprudencia, el plazo de ejercicio de la acción de anulación por error de consentimiento se computa desde que los clientes pudieron conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa de los títulos y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por falta de solvencia de la emisora de las PPR, reconociendo que en otras ocasiones semejantes sobre comercialización de PPR u obligaciones subordinadas referenció tal fecha a cuando la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB, que en este caso fue el 30-9-2011. Pero obviando que en muchísimas otras resoluciones el dies a quo comienza cuando se produce el canje de los derivados financieros por las acciones. A qué responde, es que, ¿se les comunicó a los clientes en el mismo día la intervención del FROB? ¿Cuándo se enteraron y cómo? ¿Por qué no comienza en este caso el dies a quo en el momento del canje por acciones? Lo único que dice el TS es que, como la demanda se presentó el 2-6-2017 la acción de anulación por error estaba caducada, por transcurso de 4 años y punto. Igualmente rechaza la acción subsidiaria de resolución contractual.
Manual práctico de defensa frente a cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios: Comentarios doctrinales, Jurisprudencia y Formularios. 2 Tomos
