El Anteproyecto de Ley de reforma del art. 375 LECrim y LORRPM para determinar la edad de investigados indocumentados. Una reforma innecesaria e inviable

Francisco M. García Ingelmo

Fiscal adscrito al Fiscal de Sala Coordinador de Menores. Miembro de la Asociación de Fiscales

I. Introducción

Recientemente se ha publicado el Anteproyecto de Ley por la que se regula el procedimiento de evaluación de la edad (SP/DOCT/119371), que aún no ha pasado el trámite preceptivo de informe de la FGE y del Consejo Fiscal.

Ese Anteproyecto pretende modificar los arts. 748, 749, 750 y 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (SP/LEG/2012). Introduce el llamado procedimiento de evaluación de edad, propiamente dicho, en un nuevo Capítulo de la LEC., el Capítulo V bis, estructurado en 8 artículos, que comprenden desde el art. 781 ter hasta el 781 decies. Afecta esa reforma también a la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita (SP/LEG/2014); al art. 375 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (SP/LEG/2487); a la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (SP/LEG/7796). En sus disposiciones transitorias modifica también el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (SP/LEG/2576) y el art. 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (SP/LEG/2321).

En paralelo, se presenta también, con carácter complementario del anterior —según se dice— otro Anteproyecto de Ley por la que se regula el procedimiento de evaluación de la edad (SP/DOCT/119373), que afecta únicamente al art. 2 de Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LORPM) (SP/LEG/2500), introduciendo un nuevo nº 5 en ese precepto, con la pretensión de adecuarlo al conjunto de la reforma.

Ceñiremos el estudio a esta última reforma complementaria y a la del art. 375 de la LECrim, esto es, al problema relativo a la determinación de la edad de personas indocumentadas que hubieran cometido presuntamente un delito y sobre las que se planteen dudas acerca de su mayor o menor edad. Todo ello sin perjuicio de las ineludibles referencias al conjunto de la legislación en la que se ubica y a la que se remite.

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II. Planteamiento. Distinción entre procedimientos: art. 35 LO 4/2000 y 375 LECrim

La reforma legislativa proyectada plantea numerosos problemas y uno de los de más calado es el error de planteamiento al entremezclar dos cuestiones: la determinación de la edad cuando presuntamente se ha perpetrado un delito y esa misma evaluación cuando no existe delito y se trata de dilucidar la mayor o menor edad, a los efectos de otorgar, a quienes resultasen menores, los derechos y beneficios del sistema de protección.

Antes de nada, conviene poner de manifiesto los presupuestos y normas sobre los que se sustenta la regulación actual que se pretende modificar, así como las diferencias entre las situaciones contempladas en el art. 375 LECrim y art. 35 LO 4/2000 que, en la práctica, dieron algunos problemas en su día, por alguna deficiente interpretación de la normativa mencionada de Extranjería.

La competencia de la jurisdicción de menores es subsidiaria a la de adultos. Sólo se incoan preliminares o un expediente, por una Sección de Menores de Fiscalía, después de acreditar que el investigado es menor o cuando no se pueda demostrar que es adulto (“favor minoris”).

Así, cuando se produce la detención de una persona indocumentada, cuya edad ofrezca dudas, o se dé idéntica situación respecto a una investigada por la comisión de un delito, dichas dudas deben despejarse en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, correspondiendo a los Jueces de Instrucción determinar la identidad y edad del imputado.

Esa línea interpretativa y de actuación queda plasmada en el art. 16.5 de la LORPM, que el Anteproyecto ni modifica ni menciona:

“Cuando los hechos mencionados en el art. 1 hubiesen sido cometidos conjuntamente por mayores de edad penal y por personas de las edades indicadas en el mismo art. 1, el Juez de Instrucción competente para el conocimiento de la causa, tan pronto como compruebe la edad de los imputados, adoptará las medidas necesarias para asegurar el éxito de la actividad investigadora respecto de los mayores de edad y ordenará remitir testimonio de los particulares precisos al Ministerio Fiscal, a los efectos prevenidos en el apartado 2 de este artículo”.

Pero el precepto que resolvía diáfanamente la cuestión era el art. 375 LECrim, párrafo segundo, pues dispone que, en defecto de documentación acreditativa, deberá el imputado, a instancia del Juez, ser examinado por Médico forense para que dictamine sobre su edad. Sin embargo, en los primeros tiempos de vigencia de la LORPM se suscitaron algunas vacilaciones por la aparente dicotomía de dicha norma con el art. 35 de la LO 4/2000, que prevé que, cuando los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad localicen a un extranjero indocumentado, cuya minoría de edad no pudiera ser establecida con seguridad, este hecho sea puesto en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias”.

Las reticencias procedieron, sobre todo, de algunos Juzgados de Instrucción de guardia cuyos titulares, en base precisamente al mentado art. 35 de la LO 4/2000, pretendieron que fuera el Fiscal quien ordenase también las pruebas médicas necesarias para la determinación de la edad, en casos de detención de indocumentados por la comisión de un ilícito penal.

Desde el primer momento parecía claro, no obstante, que el contenido del art. 375, párrafo segundo, de la LECrim, permanecía vigente y que la posible antinomia entre una y otra norma era más aparente que real, toda vez que el art. 375 LECrim se refería a supuestos de imputados por la comisión de delitos o faltas, en tanto que el art. 35 de la LO 4/2000 se circunscribía al ámbito de protección, a posibles situaciones de desamparo cuando no existía actividad delictiva. Por eso, en este último caso, quedaba justificado que fuera al Fiscal a quien se le atribuyera esa competencia para ordenar las pruebas médicas.

Lo cierto es que tales vacilaciones, pasados los primeros momentos, quedaron superadas. A eso contribuyó que la FGE saliera al paso con la Instrucción 2/2001, de 28 de junio (SP/LEG/2753), que interpretaba ambos preceptos en el sentido antedicho[1].

Con posterioridad, el art. 2.9 del RD 1774/2004, de 30 de julio[2], por el que se aprueba el Reglamento de la LORPM (SP/LEG/2718), consagró legislativamente tal interpretación de modo más explícito:

cuando la policía judicial investigue a una persona como presunto autor de una infracción penal de cuya minoría de edad se dude y no consten datos que permitan su determinación, se pondrá a disposición de la autoridad judicial de la jurisdicción ordinaria para que proceda a determinar la identidad y edad del presunto delincuente por las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Una vez acreditada la edad, si esta fuese inferior a los18 años, se procederá conforme a lo previsto en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

El Dictamen 5/2013, del Fiscal de Sala Coordinador de Menores, (esquema de instrucciones generales a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación a menores de edad —durante el servicio de guardia—) ahonda en esa línea hermenéutica, diferenciando los casos del art. 375 LECrim y el art. 35 de la LO 4/2000, para la debida coordinación con las fuerzas policiales en cada demarcación.

Igualmente —y aunque se trate de órdenes internas de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado— la Instrucción 11/2007 de la Secretaría de Estado de Seguridad, recogía en su Apartado 14.4 una previsión igual a la del Reglamento. Más recientemente, la Instrucción de la Secretaría de Estado de Seguridad 1/2017 (SP/LEG/31564), que sustituye a la anterior, aprobando el “Protocolo de actuación con menores”, en su Apdo. 4.14.3 incluye una idéntica disposición.

III. ¿Es necesario reformar el art. 375 LECrim y la LORPM?

Se ha cuestionado, desde la entrada en vigor de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, la atribución competencial de la determinación de la edad al Fiscal, en los casos en que no se ha cometido un delito[3].

Esas censuras a la legislación de extranjería se han recrudecido especialmente en los últimos años. Con independencia de que muchas de tales críticas y reproches puedan ser poco objetivos, cuando no infundados, y que provengan, en su mayoría, de grupos de presión con diversos intereses, lo cierto es que el sistema concebido por la LO 4/2000 adolece de control judicial ab initio, aunque luego las decisiones adoptadas puedan impugnarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Panorama completamente distinto es el que se refiere a la determinación de la edad cuando el investigado hubiera cometido presuntamente un delito. La situación es muy diferente, puesto que la competencia para disponer las pruebas y la determinación de la edad corresponde a un Juez, el Juez de Instrucción, conforme al art. 375, párrafo segundo, de la LECrim.

La reforma podría tener justificación para resolver los problemas derivados de la regulación incluida en la Ley de Extranjería, al objeto de judicializar, en tal ámbito, la determinación de la edad desde el primer momento.

Pero tal fundamento no existe respecto al cambio que se pretende operar en la LECrim y en la LO 5/2000, de responsabilidad penal del menor (LORPM).

Por un doble argumento: el control judicial existe en todo momento y compete, en primer término, al Juez de Instrucción.

Y, en segundo lugar, apenas si se han planteado, en este terreno, grandes problemas prácticos, pues las dudas en la determinación de la edad, en el ámbito penal, se han resuelto siempre conforme al principio “favor minoris”. Esto es, la duda opera a favor del reo, lo que se traduce, en caso de duda sobre su mayoría de edad, en reputar al investigado menor, atribuyendo la competencia jurisdiccional a los Juzgados de Menores. La mayor parte de los casos en que se ha encontrado documentación auténtica que ha desmentido, con posterioridad, la determinación pericial de la edad, han sido de adultos que se han hecho pasar por menores. Tales situaciones se han resuelto inhibiéndose el Juzgado de Menores a favor del de Instrucción. En los pocos casos que ha sucedido a la inversa, el Juez de Instrucción ha inhibido sus actuaciones al de Menores.

Por eso, alterar tal sistema, que viene operando sin apenas disfunciones, no parece que tenga una justificación plausible. Pero menos aún si se pretende sustituirlo por una alternativa que resulta completamente inviable en la práctica, tanto en lo que se refiere al procedimiento elegido, como a la atribución competencial.

IV. La normativa de los Anteproyectos

Se modifica el párrafo segundo en el art. 375, que queda redactado como sigue:

“Si la persona investigada e indocumentada se encontrase detenida y alegare su minoría de edad, se pondrá a disposición de la Sección de Menores de la Fiscalía competente a los efectos de instar el procedimiento de evaluación de edad ante el Juzgado de Menores”.

Se introduce en la LORPM el numeral 5 º del artículo 2:

“5.º Los Juzgados de Menores serán competentes para conocer del procedimiento de evaluación de la edad previsto en el capítulo V bis del Título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando la persona detenida alegare su minoría de edad y estuviese indocumentada”.

Y ese procedimiento es el regulado en los arts. 781 ter a 781 decies, añadidos a la LEC.

La nueva redacción del párrafo segundo del art. 375 de la LECrim llama la atención por su taxatividad, pero lo que hace inviable la reforma es la atribución de la competencia a los Juzgados de Menores y el procedimiento general de la LEC al que se remite.

Veamos unas y otras cuestiones por separado, insistiendo en las dos últimas.

A) Análisis de la reforma. Motivos de su inviabilidad

a) Nuevo art. 375, párrafo segundo: ¿basta con alegar la minoría de edad?

Como se adelantaba, los términos contenidos en el Anteproyecto sorprenden por su exceso de taxatividad.

Si se toman al pie de la letra puede pensarse que basta con que cualquier persona indocumentada manifieste que es menor de edad para que sea puesto a disposición del Fiscal y este inste ante el Juez de Menores el procedimiento para determinar su edad.

Si un anciano detenido que, circunstancialmente estuviera indocumentado, alegase ser menor de edad, ¿se le pondría a disposición del Fiscal de la Sección de Menores? ¿Se pondría en marcha el procedimiento en ese caso también? Obviamente el ejemplo parece absurdo, pero lo cierto es que el texto legislativo propuesto no contiene ninguna modulación, ni en cuanto a los casos de personas documentadas que circunstancialmente no llevasen su acreditación, ni respecto a las personas que, indocumentadas en todo caso, fueran adultas de modo palmario.

No obstante, aunque el tenor literal del nuevo precepto no sea afortunado, podría argüirse que quedaría debidamente matizado si se pone en relación con otros artículos de la propia LECrim. Así, conforme al art. 373 LECrim, “si se originase alguna duda sobre la identidad del procesado, se procurará acreditar ésta por cuantos medios fueren conducentes al objeto”; y según el art. 374 LECrim “el Juez hará constar, con la minuciosidad posible, las señas personales del procesado, a fin de que la diligencia pueda servir de prueba de su identidad”.

Debería, por tanto, interpretarse, conforme a esos preceptos y concordantes, que antes de poner en marcha el procedimiento debe averiguarse, por la Fuerza actuante, la identidad del detenido, reseñándolo y cotejando su reseña por si figura ya como mayor o menor de edad en los registros policiales, tanto de detenidos como el de MENAS[4].

Podría también quedar matizado si se pone en relación con el nuevo art. 781 ter LEC del Anteproyecto, que define el objeto y ámbito del procedimiento. Según el nº 1 de este artículo el objeto del procedimiento es “la determinación legal de la edad de las personas cuya mayoría o minoría de edad es desconocida”. A sensu contrario puede interpretarse que cuando fuera evidente la mayoría de edad no habría lugar a iniciar el procedimiento, lo que quedaría avalado por el nº 2 del mismo artículo, que dice que “no se incoará cuando existan documentos que acrediten la edad o sea evidente la minoría de edad por la apariencia física”.

Esto es, la misma evidencia de minoría de edad que juega para no abrir el procedimiento, debería tenerse en cuenta para tampoco incoarlo cuando lo evidente es que el detenido es mayor de edad o existen documentos que lo acrediten.

Por tanto, aunque con buena voluntad interpretativa pueda sortearse la excesiva taxatividad del nuevo art. 375 LECrim, párrafo 2º, del Anteproyecto, lo deseable es introducir matizaciones en el sentido expuesto, para despejar dudas interpretativas en los casos que, pese a alegar la minoría de edad, sea evidente que el detenido es mayor de edad, por apariencia física o por constar así en los registros correspondientes.

b) La competencia de los Juzgados de Menores. Objeciones teóricas y prácticas

No es nuevo este intento de atribución competencial.

En el texto originario del art. 35 de la LO 4/2000 se asignaba a los Jueces de Menores la función de acordar las pruebas para determinar la edad. Pero esa norma no llegó a entrar en vigor porque, durante el período de vacatio legis, fue modificada por la LO 8/2000, que cambió la redacción, sustituyendo la competencia de los Jueces de Menores por la de los Fiscales. Aunque la LO 8/2000, en su exposición de motivos, no ofrecía ninguna explicación del cambio, parece que se debió a las críticas recibidas, pues encomendaba a los Juzgados de Menores competencias distintas a las propias de su jurisdicción. La mutación de la competencia al Ministerio Fiscal resultaba, al menos, más congruente con las funciones de protección de la infancia que se le atribuyen en su Estatuto Orgánico (SP/LEG/2391).

La nueva pretensión de encomendar la determinación de la edad a los Jueces de Menores, pero ahora cuando se ha cometido un delito, merece el rechazo tanto en el terreno de la teoría y los principios, como —más aún— por su imposibilidad de llevarse a la práctica en la mayor parte de las ocasiones.

La exposición de motivos del Anteproyecto pretende justificarla, según dice, en atención al principio de presunción de la minoría de edad que reconoce nuestro derecho interno en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y en el derecho internacional, la Convención de los Derechos del Niño aprobada el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España en 1990”.

El legislador confunde conceptos, pues el favor minoris debe operar en un terreno distinto. Como hasta ahora, la presunción de minoría de edad rige en caso de duda sobre la mayoría de edad de una persona investigada. Si practicadas las pruebas oportunas no se puede concretar si el investigado tiene dieciocho o diecisiete años, se reputa menor y las actuaciones se remiten a la Sección de Menores de la Fiscalía correspondiente. De igual manera se procede si la duda lo fuera entre si tiene trece o catorce años: se reputaría de trece y no se le aplicaría la LORPM, adoptando, en su caso, medidas de protección.

Lo anterior no es sino una manifestación más de que, en el ámbito penal, toda duda razonable debe resolverse en beneficio del reo.

Pero ese favor minoris no puede servir de argumento para atribuir la competencia de determinar la edad de los detenidos al Juez de Menores. No es una competencia propia de los Jueces de Menores pues, como se señalaba supra, la jurisdicción de menores tiene carácter subsidiario respecto a la Justicia penal de adultos. Los Jueces de Menores sólo conocen de expedientes instruidos por el Fiscal cuando el expedientado es menor o no ha podido acreditarse que fuese adulto.

Lo contrario sería desnaturalizar la función de los Jueces de menores. La competencia natural para dirimir tal cuestión reside en los Jueces de instrucción, como así ha sido hasta ahora.

Pero si tales objeciones dogmáticas no fuesen suficientes, lo cierto es que existe un argumento práctico que el legislador parece ignorar, seguramente por desconocimiento absoluto de las singularidades de la justicia juvenil.

El legislador no ha tenido en cuenta que únicamente en Madrid, Barcelona y Valencia los Juzgados de Menores tienen guardias diarias de 09:00 a 21:00 horas. En el resto de España, fuera de las horas de audiencia de los Juzgados de Menores, que no van más allá de las 13:00 o 14:00, cualquier incidencia que se plantee que requiera su intervención, por petición del Fiscal de una medida cautelar (art. 28 LORPM) o diligencia restrictiva de derechos fundamentales (art. 23.3 LORPM), debe sustanciarse ante el Juzgado de Instrucción de guardia que le sustituye por aplicación del art. 42.3 del Reglamento 1/2005, de aspectos accesorios de las actuaciones judiciales.

Y tampoco ha tomado en consideración el legislador que los Juzgados de Menores sólo tienen su sede en las capitales de provincia[5], con la única excepción de los Juzgados de Menores de Jerez de la Frontera y Algeciras, amén de las Ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. De esta forma los Juzgados de Instrucción de guardia que sustituyen a los Juzgados de Menores, fuera de las horas de audiencia, son los de las respectivas capitales.

El legislador parece que sí fue consciente de tal problema cuando redactó la LO 5/2000. Por eso, en su art. 17.6 atribuyó la competencia para conocer los procedimientos de habeas corpus para menores detenidos no al Juez de Menores, sino al Juez de Instrucción. Aunque en ese caso, la solución legislativa fue producto de una rectificación, pues en el Anteproyecto de 1997 inicialmente se atribuyó al Juez de Menores, por criterios de especialidad, pero, posteriormente, tras un informe muy negativo del CGPJ, el Proyecto de ley de 1998 varió la competencia a favor del Juez de Instrucción.

Sólo cabe confiar en que el legislador actual rectifique en el mismo sentido por parecidas consideraciones. Tratándose de un detenido es esencial la celeridad en la actuación y el único órgano judicial que puede garantizarla es el Juzgado de Instrucción de guardia de la localidad correspondiente al lugar de detención.

Con una reforma como la proyectada se daría la paradoja de que serían los Jueces de Instrucción de guardia, por sustitución, los que terminarían acordando la determinación de la edad en la mayor parte de los casos, pero con la desventaja añadida que todo se centralizaría en los Juzgados de guardia de las respectivas capitales, en lugar de hacerlo, ventajosamente, los Jueces de guardia del partido judicial donde está el detenido.

Otro inconveniente práctico relevante es que, comoquiera que en el procedimiento de la LORPM el instructor es el Fiscal, aunque la competencia para determinar la edad se confiera a los Jueces de Instrucción, el art. 375, párrafo segundo, proyectado dice que se pondrá a disposición de la Sección de Menores de la Fiscalía competente a los efectos de instar el procedimiento de evaluación de edad ante el Juzgado de Menores”.

Es decir, previamente se pone a disposición del Fiscal de guardia de Menores, para que él, a su vez, inste el procedimiento ante un Juez, que, si es el de Instrucción de guardia, posiblemente estará en una sede diversa. Tampoco se ha pensado que sólo hay servicios de guardia de 24 horas en las Secciones de Menores de las Fiscalías de Madrid, Barcelona, Valencia y Sevilla[6]. Y no se repara en la situación real, en las carencias en cuanto a instalaciones de las Secciones de Menores[7], pues bastantes no disponen de calabozos, por no hablar que en los existentes sería inevitable que se mezclasen detenidos —que con frecuencia serían adultos— con los menores, contraviniendo la previsión del art. 17.3 LORPM.

c) ¿Y cuando el investigado no está detenido? La competencia de Los Juzgados de Familia o Primera Instancia

Pues parece que el legislador se olvida también de esta cuestión, pues sólo se menciona a los detenidos en los preceptos citados: 375, párrafo segundo LECrim, y 2.5º LORPM.

Aunque generalmente la determinación de la edad del investigado se plantea en el momento de la detención, no son infrecuentes tampoco los casos en que se inicia un procedimiento judicial contra un investigado y este manifiesta, durante el curso de la instrucción, que la documentación donde constaba que era mayor de edad no es correcta o cualquier otra circunstancia semejante. Tales casos se resuelven ahora mismo acordando el Juez de Instrucción las pruebas médicas correspondientes para fijar su edad, continuando con la causa si se confirmase la mayoría de edad o inhibiéndose a favor de la Sección de Menores de la Fiscalía correspondiente si resultase menor.

Sin embargo, el legislador sólo alude a los investigados detenidos, atribuyendo esa competencia, como se ha dicho, al Juzgado de Menores.

De esa manera y por vía interpretativa, al ceñirse expresamente la competencia de los Jueces de Menores sólo a los detenidos, se llega a una conclusión interpretativa aún peor desde un punto de vista teórico y más aún práctico. La conclusión es que, en tales casos, hay que estar a la norma general de competencia contenida en el proyectado nuevo art. 781.1 quinquies LEC: la competencia para conocer del presente procedimiento corresponderá al Juzgado de Familia del lugar donde se halle la persona cuya edad es objeto de determinación, en su defecto, conocerá el Juzgado de Primera Instancia con competencia en materia de Familia o el que por turno de reparto corresponda”. Esa hermenéutica queda corroborada por el propio nº 2 de este mismo artículo que excepciona de tal norma sólo a las personas detenidas, para encomendarlas a los Jueces de Menores.

Parece, por tanto, que en estos casos el Juez de Instrucción habría de suspender el curso de la causa para ese investigado y comunicarlo al Fiscal para que éste, como parte legitimada (art. 781.1 a sexies), promoviese el procedimiento de determinación de la edad ante un Juez de Familia o de Primera Instancia.

Todo un sinsentido desde un punto de vista práctico y una desnaturalización de las funciones de la jurisdicción civil, pues un Juzgado de Familia o de Primera Instancia conocería un asunto derivado de un procedimiento penal en curso que, entretanto, quedaría en suspenso para ese investigado.

d) Procedimiento inidóneo. Plazos de detención

El art. 2.5º de la LORPM, introducido en el Anteproyecto, se remite directamente al procedimiento de evaluación previsto en el nuevo capítulo V bis del Título I del Libro IV de la LEC, esto es, los nuevos arts. 781 ter a 781 decies. No se establece ninguna matización que tenga en cuenta la situación de privación de libertad de la persona detenida que ha de ser sometida a evaluación.

Una somera lectura de tal procedimiento, sin entrar en excesivas profundidades, lleva a la conclusión de que es incompatible con los plazos de detención. Pero no ya con los breves plazos de detención de un menor (máximo de 48 horas desde el momento de la detención, contando el plazo policial y el de Fiscalía, conforme art. 17.5 LORPM), sino también con los plazos de la detención de adultos (máximo 72 horas policiales, art. 17.2 CE, más otras 72 horas en caso de puesta a disposición judicial, conforme 497 y 505.1 LECrim).

El procedimiento único que se prevé para evaluar la edad parece pensado sólo para situaciones en que no se ha cometido un delito y la persona evaluada no está detenida. Pero, aun así, para supuestos que fueran sólo para decidir sobre la minoría o no de edad, el procedimiento que se ha diseñado no parece responder al ideal de celeridad que requieren esas situaciones, aunque el legislador insista en su “carácter preferente y urgente” tanto en la exposición de motivos como luego en el articulado.

Así, este procedimiento requiere:

  • Que se promueva por parte legitimada, exponiendo los motivos de incoación y con posibilidad de impugnar los documentos acreditativos (art. 781 septies).
  • Si el Juez admite la solicitud, convocará a las partes a una comparecencia en un plazo no superior a dos días. Se practicarán pruebas y podrá acordarse el reconocimiento médico forense. El Juez en 24 horas dictará auto acordando las medidas de protección que fueren necesarias (art. 781 octies).
  • Se podrá acordar la elaboración por especialistas de un “informe pericial multidisciplinar de determinación de la edad sobre el desarrollo físico y psicológico[8], que será emitido en un plazo no superior a diez días naturales (art. 781 nonies).
  • A partir de ahí se convocará la vista principal en el plazo de 20 días naturales. Se prevé —afortunadamente— que a propuesta del Juez puedan aglutinarse la comparecencia primera y la vista principal en un sólo acto, si no hubiera oposición de parte. En otro caso, celebrada la vista se dictará sentencia en 5 días que es apelable, y el recurso deberá sustanciarse en 5 días (lo que parece ilusorio), conforme al art. 781 decies.

En circunstancias normales no es aventurado conjeturar, partiendo de la realidad de los Juzgados, que no pocos procedimientos podrían prolongarse durante meses.

Pero lo que carece sentido es remitirse a un procedimiento de estas características que ignora por completo los plazos de detención, que son inexcusables. ¿O acaso se pretende que, mientras se determine la edad, el detenido quede en libertad mientras se sustancia el procedimiento de determinación de la edad? En tales supuestos y mientras, ¿se pretende que resida en un centro de protección de primera acogida[9]? Si así fuera parece que no se ha tomado en consideración ni el riesgo de colapso del sistema de protección —ya bastante tensionado— y, sobre todo, el riesgo, o más bien la certeza, de fuga en delitos que pueden ser muy graves en algunos casos.

B) A modo de conclusión

La reforma prevista en los Anteproyectos de reforma del art. 375, párrafo segundo de la LECrim y LO 5/2000, introduciendo el art. 2.5º, no responde a una necesidad real. Lo que no es necesario puede resultar perturbador.

La determinación de la edad en los procedimientos penales, tanto de detenidos como de no detenidos, se viene haciendo en los Juzgados de Instrucción sin grandes problemas. Existe un control judicial desde el primer momento y se resuelven las situaciones dentro de los plazos de detención. Si durante el curso de un procedimiento existen dudas sobre la mayor edad, se acuerda la inhibición a la jurisdicción de menores (“favor minoris”).

La atribución competencial que establece el Anteproyecto a favor de los Jueces de Menores y el procedimiento al que se remiten yerran en el terreno de los planteamientos. Pero devienen inviables en cuanto a su aplicación práctica, porque desconocen la estructura de la jurisdicción de menores, el servicio de guardias o se configuran sin tener en cuenta los plazos de detención.

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NOTAS

[1] Dicha Instrucción disponía que: En primer lugar, es preciso poner de relieve que este artículo (el 35 LO 4/00) no se está refiriendo al supuesto de extranjeros indocumentados detenidos por la comisión de un delito. En este caso, lo procedente es ponerlos a disposición del Juez de Instrucción , que es el único competente -al igual que si se tratase de ciudadanos españoles- para ordenar la práctica de las diligencias encaminadas a determinar su edad. El art. 375 LECr residencia claramente esta competencia en el Juez instructor, quien, en último término, pedirá al forense o al médico o médicos por él nombrados el oportuno informe acerca de la edad del imputado. (...) Esta postura ya fue mantenida además en la Circular 1/2000 de la Fiscalía General del Estado , conforme a la cual el Fiscal deberá recurrir las resoluciones de los Jueces de Instrucción por las que se inhiban en favor de la Fiscalía de Menores «si existe duda razonable de la verdadera edad del inculpado y no se han agotado los medios de prueba disponibles, pues los órganos de la jurisdicción penal de adultos no deben declinar su competencia sin previa certeza del dato de la edad del inculpado».

El art. 35 de la L.O. 4/2000 se aplicará por tanto en aquellos casos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad localicen, por motivos diversos de la imputación de la comisión de una infracción penal, a un extranjero indocumentado cuya menor edad no pueda determinarse con seguridad, y ello con la única finalidad de que no pueda incoarse en ningún caso un expediente sancionador, por cualquiera de los motivos previstos en la legislación de extranjería y en particular aquéllos que pueden dar lugar a la sanción de expulsión o la medida cautelar de internamiento, contra alguien respecto del cual no se haya establecido previamente y con las debidas garantías que es mayor de edad, así como para en caso contrario, de establecerse su minoría de edad, poder proporcionarle las medidas de protección y asistencia previstas en la ley española para cualquier menor residente en nuestro territorio, sea español o extranjero (art. 1 de la L.O. 1/1996).

[2] La reforma diseñada en el Anteproyecto tampoco menciona ni modifica este artículo del Reglamento.

[3] Sobre el procedimiento y doctrina de la FGE en esta materia vid.: Circular 2/2006 FGE, sobre diversos aspectos relativos al régimen de los extranjeros en España; el Protocolo marco de 2014, del Fiscal de Sala Coordinador de Extranjería, sobre determinadas actuaciones en relación con los menores extranjeros no acompañados; e Instrucción 1/2012 FGE, sobre la coordinación del registro de menores extranjeros no acompañados.

[4] Conforme al Dictamen 5/2013, del Fiscal de sala Coordinador de Menores, (esquema de instrucciones generales a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación a menores de edad -durante el servicio de guardia-): en caso de

“Dudas sobre edad y determinación de la misma:

  • Comprobación policial previa de si el detenido carece efectivamente de documentación o reseñas anteriores
  • En defecto de documentación o reseñas anteriores se procederá a determinar la edad mediante pruebas médicas, siendo competente para ordenarlas, sean nacionales o extranjeros, el Juzgado de Instrucción de guardia (art. 375, párrafo segundo LECrim; art. 2.9 del Reglamento de la LORPM; apdo. 4.14.2 Instrucción 11/2007 SES; Instrucción 2/2001 FGE)
  • En caso de menores extranjeros no acompañados (Instrucción 1/2012 FGE, sobre la coordinación del registro de menores extranjeros no acompañados) se reseñarán y se comprobará por los actuantes si están inscritos o no en el Registro de MENAS
  • Si tiene documentación y consta inscrito: se procede en la forma ordinaria.
  • Si tiene documentación, pero no está inscrito: se procederá a hacerlo, sin hacer constar circunstancia o dato que revele su detención o que está sometido a un procedimiento de reforma
  • Si no tiene documentación y consta inscrito: se actuará según los datos del registro
  • Si no tiene documentación y no consta inscrito:

1º Se pondrá en conocimiento del Juez de Instrucción para la

determinación de su edad

2º Si de las pruebas resultase su minoría de edad se procederá a su inscripción”

[5] En la mayoría de las capitales sólo hay un único Juzgado de Menores.

[6] En las Secciones de Zaragoza, Ceuta, Melilla, Santa Cruz de Tenerife, Las Palmas de Gran Canaria, Murcia, Málaga, Cádiz, Granada y Algeciras se da una jornada partida de 09:00 a 14:00 horas y de 17:00 a 20:00 horas, de lunes a sábado, así como los domingos y festivos de 10:00 a 14:00 horas.

[7] Vid Memorias FGE de 2009-2021, en cada una de ellas se hace referencia a las numerosas carencias de las instalaciones que persisten en muchos lugares, des pues de más de 20 años de vigencia de la LORPM.

[8] El art. 781 nonies, establece la posibilidad de un informe “pericial multidisciplinar” con pruebas incluso “psicológicas” (¿con qué finalidad?). E insiste, lo mismo que el art. 12 de la LOPJM, según redacción dada por LO 8/2021, en proscribir los desnudos integrales, exploraciones genitales u otras pruebas médicas especialmente invasivas. Aparte de que una prueba psicológica puede ser más “invasiva” que un desnudo, lo cierto es que tal postura del legislador respecto a los desnudos no deja de ser cuestionable si se piensa que estamos ante una prueba médica, verificada por profesionales, para emitir una pericia o diagnóstico que no tiene por qué atentar contra la dignidad personal de nadie. Si se aplicase ese mismo criterio los pediatras no podrían examinar debidamente a sus pacientes, bebés o niños.

[9] El 781 octies, 4, párrafo segundo, dispone que: “En el caso de existir dudas razonables sobre la minoría de edad de la persona cuya edad es objeto de determinación, la autoridad judicial adoptará las medidas necesarias para evitar la convivencia conjunta con los menores residentes en los centros de protección hasta la conclusión del procedimiento de determinación de la edad”. Es evidente que no siempre será fácil.

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