1.- Definición
Este delito lo encontramos definido en el artículo 225 bis del Código Penal cuando dice que :
“1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2.º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa”.
Precepto modificado en su párrafo 2 por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. Con esta nueva regulación se incluye en cuanto al sujeto activo del delito se refiere tanto el progenitor que conviva habitualmente con la persona menor de edad como el progenitor que únicamente lo tenga en su compañía en un régimen de estancias.
Por lo tanto, el hecho delictivo consiste en la sustracción de un menor sin causa justificada por parte de uno de sus progenitores, reteniéndolo sin devolverlo al otro progenitor una vez finalizado el periodo de visitas, o simplemente cuando uno de los progenitores custodios traslada al menor de su lugar de residencia sin consentimiento del otro progenitor con quien conviva habitualmente.
Según la doctrina mayoritaria nos encontramos ante un delito especial propio, por lo que solo puede ser cometido por los sujetos previstos en el tipo penal que lo regula. En caso de que concurriesen extraños al autor típico en la participación delictiva, bien como inductores o cooperadores necesarios en los que no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, conforme al art. 65 del CP, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate.
2.- Características
Dentro de las características propias de este delito encontramos:
1º El derecho de uno de los progenitores para estar con su hijo durante un periodo de estancias o visitas y que vendrá acordado en virtud de una sentencia judicial o de un convenio regulador firmado por ambos progenitores. Dicha resolución judicial puede ser cautelar o definitiva ejecutoria. No hace falta que tenga autoridad de cosa juzgada, sino que basta que se pueda ejecutar provisionalmente.
2º Una vez transcurrido dicho periodo de tiempo, el progenitor no devuelve al otro a los menores.
3º La conducta activa debe realizarla el sujeto con cualidad de padre o madre de sus hijos.
4º El sujeto pasivo como víctima debe ser un menor.
5º La conducta anterior puede realizarse bien trasladando a los menores a otro lugar de su residencia habitual sin el consentimiento del otro progenitor, o bien reteniendo a los menores sin proceder a su devolución concluido el tiempo de visita o estancia. Los actos pueden ser comisión u omisión. Por ello la no presentación existe cuando el niño ha sido reclamado por quien tiene derecho a reclamarlo y cuando quien debe entregarlo se opone a ello por actuaciones positivas como la ocultación o la negativa categórica, o por pasividad a su devolución. Dicha pasividad puede consistir en no usar toda su influencia para lograr que los niños obedezcan la decisión judicial que les afecta.
Vemos que nos encontramos con un delito que se puede cometer por comisión como por omisión, donde en ambos casos es determinante la aptitud del no cumplimiento de una resolución judicial.
Por ello vemos que el delito solo puede ser cometido por uno de los progenitores y que el lugar donde se lleve a los menores da igual, puesto que puede ser en el mismo domicilio del progenitor no custodio como en otro cualquiera, resultando un hecho definitivo el que no se proceda a la devolución de los menores una vez concluido el periodo de estancias.
Es obvio que para que concurra la conducta típica del delito, previamente debe existir una sentencia o un convenio regulador que determine cuando concluye el día y hora de las visitas, y que dicho progenitor debe devolver a los menores al domicilio con el progenitor custodio.
El Tribunal Supremo en un inicio, en el auto de 2 de febrero de 2012, y con base en lo dispuesto en las convenciones internacionales, y en concreto del Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores hecho en La Haya de 25 de octubre de 1980, razonó que este delito “comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia. No se diferencia entre progenitores custodios y quienes no lo son. De ahí que se considere traslado ilícito -artículo 3 a) del Convenio- el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona. Así pues, teniendo el menor, en el caso que nos ocupa, establecida su residencia en Estados Unidos con ambos progenitores, quienes tenían al parecer conjuntamente atribuido sobre aquél idéntico derecho de custodia, la madre no podría, por una decisión unilateral y sin consentimiento del otro progenitor, que tendría tanto derecho a la custodia como ella, trasladar al menor, modificar su residencia y privarle de la compañía del padre. La alteración del status quo del menor, en caso de custodia conjunta, sólo puede hacerse de común acuerdo por ambos titulares del derecho. Y a falta de acuerdo, decide la autoridad en interés del menor. Ello es así a efectos civiles, como concordantemente han declarado el tribunal español y el estadounidense, y también a efectos penales, porque no apreciamos ningún elemento en el artículo 225 bis del Código Penal español que permita apartarnos de la interpretación que literalmente se desprende del Convenio Internacional en la materia.”
En este supuesto concreto analizado por el Tribunal Supremo, consta que para la comisión delictiva da igual que se trate de progenitores custodio o no, puesto que cualquiera que deba en un caso concreto devolver al menor y no lo haga, cometerá el delito. De hecho el TS en Sentencia núm., 340/2021, de 23 de abril (SP/SENT/1094902), afirma que el progenitor custodio puede ser sujeto activo del delito a la vez que se razona que más difícil es la posibilidad de subsumir en el tipo legal los supuestos de traslado del menor por el progenitor que tiene la custodia en exclusiva.
3.- Análisis de la figura típica
La figura delictiva que describe el artículo 225 bis del CP nos lleva a obtener una serie de elementos que conforman esta peculiar modalidad delictiva, donde los progenitores de un menor son sujeto activo y pasivo de dicho delito, siendo también los menores sujeto pasivo al verse privados de la compañía del otro progenitor.
En primer lugar debemos tener en cuenta el Auto de 2 de febrero de 2012 que dictó el Tribunal Supremo en materia de una cuestión de competencia entre el Juzgado Central de Instrucción nº 5 y el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, donde en virtud del Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25 de octubre de 1980, se establece que se considera por traslado ilícito de un menor el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes del traslado o retención; y también cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
Este derecho de custodia puede venir derivado de una atribución de pleno derecho, de una resolución judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.
En caso de producirse el traslado de un menor de un país a otro, la autorización para el mismo debe ser de los dos progenitores y siempre en interés del menor, pues de lo contrario no podría llevarse a cabo el mismo. Quien ejerza tal acto se verá privado del ejercicio de la patria potestad y por tanto conllevará la pérdida de la guarda y custodia en caso de tenerla atribuida. Dicho derecho de custodia supone el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia. De igual forma conlleva el ejercer una protección sobre el lugar donde el menor va a residir y donde se le puedan evitar las mayores problemas posibles tanto por el entorno físico de dicho lugar como por el ámbito social donde se encuentra inmerso el menor, que cualquiera de los progenitores puede considerarlo como no apropiado, pues al final todo esto redunda en su entorno afectivo. Se trata de lograr la finalidad de actuar en interés del menor que va a primar sobre las desobediencias judiciales o administrativas y las propias discrepancias de sus progenitores, protegiendo su marco habitual de referencia, ubicado en la residencia fijada por decisión parental, resolución judicial o administrativa. En definitiva, se trata de soslayar el interés del menor frente al ejercicio arbitrario del derecho de custodia ejercido ope legis.
El delito de sustracción de menores puede llevar implícita una desobediencia a la autoridad judicial cuando una vez producido el mismo, el progenitor es denunciado en el juzgado y éste le conmina a devolver a los menores bajo incursión en desobediencia judicial. No obstante, en este caso de posible concurrencia de normas entre el delito de sustracción de menores y delito de desobediencia a la autoridad tipificado en el artículo 556 del CP, debe ser resuelta con la aplicación del concurso de normas del artículo 8.3 y 4 del CP, penando tan solo el hecho más amplio y más grave producido.
Podría plantearse por el progenitor que incumple la explicación de su conducta bajo la concurrencia de la causa de justificación del estado de necesidad regulado en el artículo 20.5 del CP, como es la necesidad de protección de los menores de un mal mayor como el acto de violencia de género o sobre los menores, como sucedió en el caso expuesto en la Sentencia nº 257/2018, de 18 de julio del Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada. No obstante, no puede ser apreciada tal circunstancia puesto que de concurrir tal justificación deben ser acreditados los actos previos de maltrato con las pertinentes denuncias previas y sus respectivas condenas, o en todo caso de existir dicho peligro acudir al auxilio de las autoridades y organismos públicos poniendo a disposición de los mismos a los menores.
El tipo penal condena ciertos comportamientos que atentan contra los derechos del progenitor custodio y, subsiguientemente contra el superior interés del menor. No obstante, para que la retención del menor sea penalmente relevante no es suficiente con que tal conducta impida el ejercicio de los derechos reconocidos por la legislación civil a los padres, ya que es preciso que medie una resolución judicial o administrativa que determine el contenido concreto de las facultades atribuidas al progenitor perjudicado, de forma que la retención a que se ha hecho referencia suponga la frustración de tales facultades y el correlativo incumplimiento del deber a que se refiere el tipo penal.
Es necesario acreditar que el autor tenía conocimiento de la existencia y contenido de las resoluciones judiciales objetivamente quebrantadas (elemento intelectivo), que actuó con la intención directa o, al menos, la aceptación de la posibilidad de transgredir el deber impuesto por las decisiones recaídas en los procedimientos civiles (elemento volitivo), ya que el dolo abarca los distintos componentes del hecho típico, sobre todo el relativo al incumplimiento grave del deber establecido por las resoluciones de carácter civil.
Cuando existen varios menores, tal como ocurrió en la anterior sentencia, se plantea la cuestión de si el autor del delito comete uno o varios delitos. Conforme al bien jurídico protegido por el delito de sustracción de menores, se protege no sólo la efectividad de las resoluciones judiciales que haya podido establecer cierto régimen de guarda y custodia, y el status quo familiar creado por ellas, sino también el derecho de los padres a relacionarse con los hijos y de estos con los padres, derecho consagrado en el artículo 39.4 de la Constitución, al decir que “los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”, así como el artículo 5 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, al señalar que “a los efectos del presente Convenio: a) el derecho de custodia comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia”. Por ello al lesionarse el derecho a relacionarse el progenitor con su hijo/os se comete varios delitos cuando son varios menores al no poder relacionarse con cada uno de ellos, de igual forma que cuando se comete el delito de lesiones mediante una sola acción contra varias personas, se lesiona a varias y se comete delitos como víctimas haya lesionadas. No obstante, esta cuestión ha quedado resuelta por la STS 339/2021, de 23 de abril (SP/SENT/1094946), que determinó que solo existe un delito con independencia del número de menores perjudicados.
Para la imposición de la pena prevista en el tipo y su graduación, deberá tenerse en cuenta la intensidad con la que se ataca el bien jurídico protegido y las circunstancias que rodean la comisión del hecho, como son el lugar donde son trasladados los menores dependiendo de su distancia y seguridad como el tiempo de duración de la sustracción.
Debemos subrayar que la punición de todos los supuestos en los que un progenitor, al abandonar la vivienda o en los tiempos sucesivos, modifica el lugar de residencia del menor sin contar con el consentimiento del otro, pudiera dar lugar a una extensión del tipo penal a una variedad de supuestos relacionados todos ellos con la crisis matrimonial que vive cada pareja. Por ello, las notas delimitadoras de la conducta típica, en cuanto al concepto que se debe de tener de lo que se entiende por traslado de la residencia habitual del menor, van a ser de todo punto relevantes en el análisis de cada supuesto concreto. Cada situación dependiendo del lugar de estancia, el tiempo de permanencia, las explicaciones que se den por el progenitor sustractor y los perjuicios ocasionados no solo al menor sino de forma colateral a todo lo que le rodea, junto con el otro progenitor, van a determinar la imposición de una condena más o menos grave.
En este tipo de delito no solo se trata de proteger el orden público en la punición de la conducta sino que también entra en juego la protección de determinados derechos civiles, como son el derecho que asiste a ambos padres en colaborar en la educación y cuidado de sus hijos, puesto que ninguno de ellos puede pretender llevar a cabo de forma exclusiva y excluyente para el otro la patria potestad y por tanto la toma de decisiones que la misma conlleva en la vida de los hijos y en su evolución y crecimiento personal.
Por ello, la participación de ambos progenitores en la toma de decisiones no solo afecta a aquellos aspectos fundamentales en la vida del menor sino también al cumplimiento estricto de los periodos de régimen de visitas y todo ello para que en casos como la residencia del hijo tanto en su país de origen como en el extranjero, sea consultadas y autorizadas por ambos progenitores.
El artículo penal que estudiamos tiene como finalidad la de asegurar el respeto del padre y de la madre por las resoluciones judiciales que se han adoptado sobre la guarda de los niños, y sobre visitas y alojamiento.
En el precepto se utiliza la expresión sin causa justificada para ello que puede ser interpretado en el sentido genérico de las causas de justificación de la parte general del Código Penal, o como circunstancia meramente fáctica, como alegación de motivo razonable o que exponga una razón lógica para explicar el traslado o la retención del hijo menor. En base a ello, el autor no será castigado en su conducta si tenía razones con la suficiente entidad y prueba para creer que sin su acción el bienestar físico y psíquico de sus hijos huevera podido estar seriamente en peligro, y también comunica de inmediato el lugar de residencia del menor, sin demoras innecesarias, bien al encargado de su educación, al servicio de protección de menores o a la fuerza pública. Siendo esto así que en tales casos deberían concurrir dichos actos como causas de exclusión de la culpabilidad.
Debemos hacer referencia a la Sentencia 10/2016 de la Audiencia Nacional de 15 de marzo, Sala de lo Penal, Sección Tercera, en cuanto a interpretación del tipo penal, donde contiene afirmaciones como que leída la exposición de motivos de la Ley Orgánica 9/2002 que introdujo la sección 2ª denominada «de la sustracción de menores» dentro del capítulo II el Juez dentro del capítulo tercero intitulado «de los delitos contra los derechos y deberes familiares», parece que la novedad del legislador consistente en la figura delictiva de la sustracción de menores estuviera vinculada a la exigencia de una resolución judicial, al destacar que donde se verifica la sustracción o de negativa a restituir al menor o de negativa a sustituir al menor es uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia hayan sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor». La doctrina de las Audiencias Provinciales no consideraba típico el traslado de un menor por un progenitor sin consentimiento de otro, si no mediaba resolución judicial o administrativa sobre el derecho de custodia.
«Pero es lo cierto que el Tribunal Supremo en Auto de 2 de febrero de 2012, dictado en una cuestión de competencia entre el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 y el Juzgado de Instrucción núm. 18 de Madrid, nos enseña, aunque sea por vía tangencial que El Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25/10/2008 establece qué entiende por sustracción y cuáles son los deberes de los Estados en vía civil; de ahí que se considere traslado ilícito – artículo 3 a) del Convenio – “el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido, separada o conjunto, a una persona.» En aquel supuesto de residencia en el extranjero con ambos progenitores, se predicada que el traslado del menor debía ser consentido por ambos y, concretaba finalmente, que el «el artículo 225 bis 1 tipifica la conducta del progenitor que sin causa justificada sustrajere a su hijo. No se hace mención o diferencia alguna respecto del derecho de custodia. El artículo 225 bis 2 establece la interpretación auténtica de lo que, a efectos de este artículo, debe considerarse sustracción, y la definición del 1º no deja lugar a dudas: «El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva».
Estamos de acuerdo en el criterio legal expreso, porque solo en el apartado 2.2º se exige que la retención del menor incumpla gravemente una resolución judicial o administrativa.»
Por último, debemos señalar que esta figura delictiva puede concurrir en concurso con otros delitos como el de desobediencia, tipificado en el artículo 556 del CP. Ante tal caso nos encontramos ante un concurso de leyes que debe resolverse por el principio de especialidad (con la modalidad de retención, no con la de traslado ilícito). No obstante, hay que soslayar que si una vez trasladado el menor fuese judicialmente requerido el progenitor con posterioridad sí que daría lugar a la comisión de un delito de desobediencia, que podría ser renovado con cada negativa.
En definitiva, nos encontramos ante un delito que pretende proteger los derechos de estancia, disfrute y relación entre padres e hijos y que no se vean conculcados los mismos por la actitud hostil de uno de los progenitores contra los derechos del otro y de su propio hijo a relacionarse con el otro progenitor y por ello tener una estabilidad en el cumplimiento de los derechos de visitas, estancias y de custodia de los menores, sobre todo por la propia evolución psicológica y personal de los hijos.