Claudio García Vidales
Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 5 de Roquetas de Mar (Almería)
España cuenta con más de 7500 kilómetros de costa. Más allá de la evidente riqueza geográfica y paisajística que supone tal dato, desde la perspectiva delincuencial nos encontramos más bien ante 7500 kilómetros a lo largo de los cuales resulta posible introducir sustancias psicotrópicas en el territorio de nuestro país. Tal riesgo se ve incrementado como consecuencia de dos circunstancias fundamentales: una situación geopolítica que convierte a nuestro país en la puerta de entrada europea por mar desde Latinoamérica y una evidente cercanía a los países del norte de África, caracterizados algunos de ellos por su carácter protagónico en la producción de determinados psicotrópicos como el hachís. En este sentido, no es casualidad que las incautaciones de esta droga en Andalucía (comunidad autónoma más próxima a dichos territorios) en el año 2020, según datos del Ministerio del Interior (Estadística Anual sobre Drogas), representen aproximadamente el 75 % del total efectuado en España.
Los mecanismos legales de lucha contra esta lacra se han actualizado notablemente en los últimos años, constituyendo uno de sus hitos más relevantes el Real Decreto 16/2018, de 26 de octubre (SP/LEG/24979), por el que se adoptan determinadas medidas de lucha contra el tráfico ilícito de personas y mercancías en relación con las embarcaciones utilizadas. Dicha norma identificaba como una de las principales bazas del narcotráfico la utilización de embarcaciones semirrígidas (generalmente conocidas como planeadoras) las cuales, además, comenzaban a emplearse para el tráfico ilícito de personas desde las costas de África. Así, en su exposición de motivos, el Real Decreto señalaba:
“Ello produce una sensación de impunidad en la ciudadanía y de cierta impotencia y desánimo entre los miembros de las fuerzas y cuerpos que tienen encomendada la represión del contrabando y el narcotráfico, generando la percepción de que existen ciertas áreas del litoral español –especialmente el más próximo a Gibraltar– en las que el control efectivo del Estado se ve muy mermado cuando no totalmente imposibilitado. Esta sensación es muy evidente en lo que se refiere a la represión de las actividades de contrabando y narcotráfico en las que se emplean embarcaciones semirrígidas de alta velocidad, que se realizan frecuentemente a plena luz del día y en presencia de ciudadanos que disfrutan de los espacios públicos, y que, bien por la rapidez con que se llevan a cabo los alijos, sin tiempo para que las fuerzas policiales puedan actuar, bien porque la actuación de éstas se ve imposibilitada por la presencia de grupos numerosos de colaboradores con los contrabandistas en actitud agresiva, no pueden ser impedidas por los agentes de la autoridad. La situación descrita, que ocurre con más frecuencia en los últimos meses, aumenta los riesgos para la seguridad y salud pública de la población”.
¿Cuál fue la solución ofrecida por el legislador? La de calificar como género prohibido (a efectos de su toma en consideración de cara a la concurrencia de un eventual delito de contrabando) determinadas embarcaciones que, por sus propias características, resultan especialmente aptas o idóneas para la comisión de los referidos delitos (narcotráfico y tráfico de personas, fundamentalmente). Dichas embarcaciones son las que siguen:
“a) Las embarcaciones neumáticas y semirrígidas susceptibles de ser utilizadas para la navegación marítima que cumplan alguna de las siguientes características:
i) Todas aquellas cuyo casco, incluida en su caso la estructura neumática, sea menor o igual a 8 metros de eslora total, que dispongan de una potencia máxima, independientemente del número de motores, igual o superior a 150 kilovatios.
ii) Todas aquellas cuyo casco, incluida en su caso la estructura neumática, sea mayor de 8 metros de eslora total.
b) Las embarcaciones neumáticas o semirrígidas diferentes de las descritas en el apartado anterior, así como cualquier otra embarcación y los buques de porte menor cuando se acredite la existencia de elementos o indicios racionales que pongan de manifiesto la intención de utilizarlas para cometer o para facilitar la comisión de un acto de contrabando”.
En relación a este último supuesto, el legislador ofreció una serie de criterios presuntivos que podrían valorarse por parte de los operadores jurídicos: incumplimiento de la obligación de registro, modificación significativa de partes integrantes de la embarcación, navegación sin exhibición de luces reglamentarias, etc. Por su parte, el apartado 3 del artículo único de la norma exceptuaba determinadas embarcaciones, como las adscritas a la defensa nacional, de lo previamente mencionado.
El objetivo de la norma era evidente. Se pretendía hacer frente a una problemática extendida atacando legalmente los medios materiales empleados para su comisión (en este caso, las lanchas y embarcaciones que cumpliesen los requisitos referidos). Tal actuación supone un paso más en la toma en consideración de los medios de transporte específico como elemento de trascendencia vital en la comisión de delitos contra la salud pública. Ya el art. 370 del Código Penal, en la conocida como modalidad hiperagravada del narcotráfico, prevé específicamente la imposición de la pena superior en uno o dos grados a la prevista en el art. 368 CP en aquellos casos en que “se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico”. En este sentido es importante efectuar dos consideraciones:
a) El concepto de embarcación previsto por el art. 370 CP es evidentemente genérico, no limitándose exclusivamente a las previstas por el RD 16/2018 antes referido. Estas últimas, sin embargo, reúnen una serie de características que justifican que su mera tenencia constituya un tipo independiente y específico (contrabando). La relación concursal entre ambas figuras delictivas es objeto de tratamiento por parte de la sentencia de la Sala Segunda que fundamenta el presente texto y a la que me referiré más detenidamente con posterioridad.
b) Es necesario huir de una práctica habitual observada en algunos Tribunales consistente en aplicar la modalidad hiperagravada en todos aquellos supuestos en que se haya participado en una descarga de sustancias estupefacientes para cuya ejecución haya sido empleada una embarcación. Es precisa, en todo caso, la concurrencia de un elemento subjetivo relativo al conocimiento del uso de la embarcación y de la facilidad que ello supone para la ejecución de la operación en cuestión. En el plano fáctico, ello supone que los integrantes de las conocidas como “coyas” (o grupos de personas que participan como braceros en las descargas), en la mayoría de ocasiones, no podrán ser castigados bajo tal modalidad, a no ser que se acredite de forma indubitada o con notable contundencia indiciaria el conocimiento y aprovechamiento de la situación. La Sala Segunda, en consolidada doctrina, ha venido a ratificar tal posición[1].
Como breve conclusión en este punto, por tanto, cabe afirmar que la actual tipificación de las conductas relacionadas con el uso de embarcaciones en la ejecución de delitos de narcotráfico se ha estructurado en dos fases. La primera de ellas se basó en una normativización a través de una figura agravante de necesaria constatación específica. La segunda, a través de un ejercicio de presunción legal que asumía la posibilidad de empleo de determinadas naves acuáticas en lo que podríamos denominar como “ilícito objetivo” (narcotráfico), tipificando conductas mediales por su potencial para contribuir a la comisión de aquel o a otros delitos relativos a la introducción de géneros prohibidos o similares.
Es en este contexto en el que se dicta la STS Sala Segunda n º 906/2021, de 24 de noviembre (SP/SENT/1121463), cuyo análisis constituye el fundamento de este artículo. Para comprender la relevancia de esta resolución, conviene comenzar efectuando una breve referencia a los antecedentes de hecho que motivaron la misma.
La causa se inició como consecuencia de la incoación de Diligencias Previas n º 77/2019 por parte del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de Chiclana de la Frontera, de cuyo enjuiciamiento conoció la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz. En fecha 20 de noviembre de 2020, dicho Órgano dictó sentencia considerando probado que dos individuos, denominados como Bernardo y Borja, en unión de otros que no fueron identificados, se concertaron con anterioridad al 11 de febrero de 2019 para efectuar en dicha fecha un desembarco de hachís en la playa de Santi Petri de Chiclana de la Frontera. Entre las 5 y las 6 de la mañana de esa fecha, ambos individuos, en compañía de otras dos personas y a bordo de una embarcación semirrígida, tocaron tierra disponiéndose a descargar casi 4 toneladas de hachís divididos en 119 sacos de arpillera cuando fueron interceptados por la Guardia Civil. En relación a la embarcación, la resolución recogía literalmente lo siguiente: “queda probado y así se declara que la embarcación semirrígida intervenida medía 11,58 metros de eslora y 3,20 de manga, carecía de matrícula o número de casco, era de tipo Crompton y llevaba tres motores fuera borda marca Yamaha, modelo FL350 AETX de 350 CV de potencia cada uno de ellos. La embarcación está valorada en 150.000 euros aproximadamente. Sin embargo, no consta acreditado cual de las cuatro personas que viajaban en la misma la patroneaba o si Borja o Bernardo hicieron alguna función de manejo o pertrecho de la misma”. La resolución de la Audiencia Provincial absolvió a Borja y Bernardo de los delitos de contrabando de los que fueron acusados, siendo condenados exclusivamente por delitos contra la salud pública.
Recurrida en apelación la sentencia ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, este Órgano corrigió el pronunciamiento dictado en la instancia y condenó a ambos acusados por delitos de contrabando y contra la salud pública en relación de concurso medial. La Sala de lo Civil y lo Penal de dicho Tribunal consideró que los autores habían ejecutado un delito de contrabando como consecuencia de la mera tenencia y empleo de las embarcaciones que finalmente fueron utilizadas para perpetrar el transporte de la droga referido.
Como era esperable, el recurso de casación contra dicha resolución no tardó en plantearse por las defensas. Los mismos se basaron en la concurrencia de infracción de ley y de precepto constitucional. A los efectos que aquí nos interesan y nos ocupan, debo hacer referencia solo a algunas de las motivaciones:
a) Infracción de ley por la inaplicación en la sentencia recurrida del art. 8 CP, pues el delito contra la salud pública debería absorber el de contrabando.
b) Infracción de precepto constitucional (arts. 9.3 y 25 CE) ya que la aplicación del RDL 16/2018 supone una vulneración del principio “non bis in idem”.
c) Infracción de ley por aplicación indebida de la figura del concurso medial.
d) Infracción de ley por indebida inaplicación del art. 77 CP (concurso ideal heterogéneo).
Al margen de la literatura jurídica y del análisis más detenido que realizaremos a continuación, la cuestión es fácilmente condensable en una sola pregunta:
¿Resulta procedente castigar un desembarco de droga en que se ha empleado una embarcación que reúne los requisitos del RD 16/2018 como un concurso medial entre delitos de contrabando y contra la salud pública cuando el art. 370 CP prevé una agravación específica derivada del uso de embarcación?
Analicemos la resolución a través de cada una de las preguntas a las que ofrece oportuna respuesta.
- ¿Qué tipo de dominio sobre la embarcación es necesario para que resulte aplicable el delito de contrabando con base en el RD 16/2018?
La primera cuestión que es objeto de atención por parte de la Sentencia es la determinación de los sujetos a los que es reprochable la conducta relativa al contrabando. En este sentido, el RD 16/2018 se refiere en múltiples ocasiones a los operadores de embarcaciones neumáticas y semirrígidas de alta velocidad. La propia norma, en su art. 1.2.e, ofrece una definición exacta de qué individuos merecen tal calificación: “quienes por cualquier título ostenten la posesión legal de las embarcaciones”. En este punto las posiciones de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Justicia eran divergentes. Mientras que la primera consideraba que tal concepción resultaba exclusivamente aplicable respecto a propietarios, patronos y tripulantes de la embarcación, el segundo incluía a todas aquellas personas que facilitaban cualquier tipo de apoyo a la embarcación para lograr su periplo hasta la costa (incluyendo orientación, comunicaciones o asistencia técnica).
La Sala Segunda, por su parte, huye de un enfoque casuístico y opta por determinar la apreciación del tipo aplicando criterios de utilidad[2]. Si bien la resolución refiere que para la apreciación del delito de contrabando no será necesaria la existencia de un dominio del hecho sobre el uso de la embarcación, entiendo que tal expresión se refiere a la no necesidad de un dominio material como titular de la embarcación o patrón de la misma. Bastará con que un individuo se aproveche del uso de la embarcación en una determinada operación, cualquiera que sea su papel concreto dentro de ésta.
Formularios y Esquemas Procesales USB 2022
- ¿Concurso de normas o de delitos?
¿Resulta posible aplicar en relación de concurso de delitos los tipos previstos en los arts. 368 y 370 CP y 2.2 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando (SP/LEG/2501) o ello supondría una vulneración del non bis in idem al estar criminalizando doblemente el uso de embarcaciones?
En este sentido la Sala Segunda es taxativa, siendo necesario reproducir íntegramente su argumentación por su claridad y contundencia:
“Existe desconexión que impide el concurso de normas y admite el medial cuando es otro el delito de contrabando en el que ya no coincide el objeto sobre el que recae la acción delictiva con el objeto del artículo 368 y 370.3 CP ; es decir, cuando el objeto del delito de contrabando es la tenencia de una embarcación semirrígida extraordinariamente veloz, carente de titularidad y registro, desvinculada de cualquier actividad legal y destinada a la comisión de delitos varios contra la salud pública. Esta utilidad y utilización permite que opere en relación medial para cometer y llevar a cabo el delito contra la salud pública”.
La posibilidad de apreciación del concurso de delitos encuentra su fundamento en la divergencia entre los bienes jurídicos protegidos por uno y otro delito. En el caso del delito de contrabando, éste será el interés fiscal y aduanero del Estado, mientras que en el caso del narcotráfico será la salud pública colectiva. En este tipo de supuestos resulta necesario, para dar respuesta a la duda en cuestión, plantear la siguiente pregunta: ¿uno de los tipos cubre la totalidad del injusto de la conducta perseguible? En este caso es evidente que no, toda vez que, como se ha expuesto, existe una diversidad de bienes jurídicos protegidos. Del mismo modo, debe tomarse en consideración que, en muchas ocasiones, el art. 370 CP será aplicable con independencia de la cuestión relativa al uso de la embarcación habida cuenta de la posibilidad de apreciar cantidades de estupefacientes consideradas de extrema gravedad.
- ¿Concurso medial o concurso ideal heterogéneo?
Hemos llegado a la conclusión, como se ha expuesto, de que nos encontramos ante un concurso de delitos y no de normas. Pero ¿qué tipo de concurso? Los recurrentes afirman que nos encontramos ante lo que se denomina concurso ideal heterogéneo: una misma conducta lesiona bienes jurídicos de diferente naturaleza. La Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía, por su parte, apostó por la concurrencia de un concurso medial: un delito ha servido como medio para la comisión de otro.
Los recurrentes basaron su argumentación en la consideración de que no existía una necesidad en sentido estricto de comisión del delito de contrabando para la ejecución del ilícito contra la salud pública toda vez que las posibilidades con las que cuentan los narcotraficantes para introducir hachís u otros estupefacientes en nuestro país son innumerables.
La Sala Segunda, por su parte, desestima el motivo en base a diferentes argumentos. En primer lugar, uno de carácter obvio. El concurso ideal viene constituido por una sola acción, el medial por dos. En este caso se sancionó la tenencia, posesión y utilización de la embarcación y la introducción de la droga, por lo que parece evidente que nos encontramos ante el segundo de los tipos. Además, existió una evidente relación teleológica (de finalidad) de principio a fin entre ambas conductas, toda vez que la embarcación calificada como género prohibido se empleó con el objetivo de introducir la droga en las costas de nuestro país. La conexión de carácter instrumental determina, precisamente, la aplicación de la modalidad de concurso prevista en el art. 77.1 y 3 CP.
En resumen, y con el objetivo de obtener una mayor claridad expositiva y concluir el análisis de la referida resolución, enumeremos las ideas centrales de este texto:
- El RD 16/2018, de 26 de octubre, categoriza como género prohibido determinadas embarcaciones que, por sus características, resultan especialmente idóneas para ser empleadas como medio en la comisión de determinados ilícitos como el tráfico de personas, el narcotráfico o la introducción en nuestro país de otros géneros prohibidos.
- Si bien en última ratio la tipificación de la posesión o utilización de tales embarcaciones puede proteger bienes jurídicos como la salud pública (en el caso del narcotráfico) o la propia dignidad humana (en el caso del tráfico de personas), su inclusión dentro del ámbito de cobertura de la Ley de Represión del Contrabando implica que el bien jurídico protegido de forma directa será el interés aduanero y fiscal del Estado o, en otras palabras, el control de éste sobre el tráfico de mercancías y sustancias en nuestro territorio y, especialmente, en nuestras costas.
- En aquellos casos en que se emplee una de estas embarcaciones, serán castigados no solo los titulares o patronos de las mismas, sino todos aquellos en relación a los cuales exista constancia de que han empleado la misma con la finalidad pretendida. La Sala Segunda, por tanto, parece aplicar un criterio de utilidad en este sentido.
- En aquellos casos en que la embarcación se emplee con el objetivo de introducir sustancias estupefacientes en nuestras costas nos encontraremos con la necesidad de aplicar dos tipos en relación de concurso de delitos, descartando un eventual concurso de normas: 370 CP (en relación al art. 368 del mismo texto) y el relativo al género prohibido de la embarcación previsto en la Ley de Represión del Contrabando. Ello se debe a la divergencia de bienes jurídicos protegidos por uno y otro delito (en el caso del contrabando, será el previsto en el número 2 de estas conclusiones, mientras que en el caso del narcotráfico lo será la salud pública).
- El tipo de concurso de delitos será el medial previsto en los arts. 77.1 y 3 CP toda vez que existen dos acciones diferenciadas, la posesión y empleo de la embarcación y la introducción de la sustancia estupefaciente. Ambas acciones, además, se encuentran relacionadas en base a criterios teleológicos e instrumentales.
[1] STS 745/2017, de 17 de noviembre (SP/SENT/927661): “En efecto, como hemos dicho en la S.T.S. 224/2007 de 19 de marzo faltaría especial reprochabilidad en la vertiente subjetiva del hecho. «No cabe hablar de reprochabilidad extrema respecto de una persona que tiene encomendada una función tan secundaria en lo que constituye toda la mecánica operativa y organizativa, como es la descarga del hachís desde la embarcación al vehículo o a un camión. Estimamos que constituye la última escala en esa trama delictiva y tal comportamiento no encaja en esta hiperagravación del art. 370 C.P. que debe aplicarse a aquellas personas que se encuentran en el núcleo de la red clandestina con capacidad de decisión y nunca a los medios subalternos, sin perjuicio de que sea de aplicación la agravante de notoria importancia del art. 369.1.6.ª del C.P., siendo evidente que el recurrente conocía que el hachís desembarcado suponía una cantidad alejada de los parámetros ordinarios del tipo básico (menos de 2,5 kg.); si bien aquí no hablamos, como ocurría en ese supuesto, de los que esperan para descargar la droga, como peones, sino de quienes iban en la embarcación que la transportaba y la dejó fondeada».
[2] “No se exige una prueba en estos casos por la acusación de una especie de «titulación» que identifique a los que van en la embarcación como patronos, sino que basta con el uso de la embarcación para el transporte de la droga, lo que les lleva a considerar como poseedores de la droga y quienes utilizan la embarcación para transportarla”.