La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación la Edificación, establece en su Capítulo III (arts. 8-16), quienes son las personas físicas o jurídicas que deben ser considerados como agentes de la edificación, a efectos de poder exigirles posteriormente una posible responsabilidad ante la existencia de defectos derivados del proceso constructivo.
Entre los agentes que vienen regulados en dicha normativa, nos encontramos con el promotor, el proyectista, el constructor, el director de la obra, el director de la ejecución de la obra, las entidades y los laboratorios de control y calidad de la edificación, los suministradores de productos y los propietarios y usuarios, pero no aparecen los subcontratistas que hayan podido ser contratados por el constructor para la ejecución de determinadas partidas.
En la citada LOE, solo se hace referencia a la subcontratación en su artículo 17.6, determinando que será el constructor el que deba responder por los defectos o daños causados por los trabajos realizados por quien haya subcontratado y al margen de la posible acción de repetición que pueda ejercer.
Pues bien, pese a lo citado anteriormente, en muchas ocasiones, los adquirentes del inmueble ejercitan contra los subcontratistas la acción basada en la LOE, siendo la cuestión por determinar si, efectivamente, es posible o no, exigirles alguna responsabilidad derivada de la citada normativa.
Así, ante el ejercicio de esa acción frente al subcontratista, no existía un criterio unánime entre las distintas Audiencias Provinciales, declarando unas que, pese a no estar citado expresamente como un agente de edificación, eso no impedía que pudiera serle exigible la responsabilidad basada en la LOE (AP Ciudad Real, Sec. 1.ª, 199/2015, de 15 de julio-SP/SENT/820812; AP Salamanca, Sec. 1.ª, 65/2015, de 5 de marzo-SP/SENT/808541; AP Albacete, Sec. 2.ª, 142/2013, de 23 de septiembre-SP/SENT/735509), mientras que otras Audiencias, razonaban que el subcontratista, no puede ser considerado como una agente de la edificación y por tanto, no será posible demandarle en base a la LOE, sino que será el constructor el que deba responder ante el adquirente, pudiendo este ejercitar frente a la persona subcontratada la acción basada en la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 CC (AP Ciudad Real, Sec. 1.ª, 345/2016, de 20 de diciembre-SP/SENT/891697; AP Huesca, Sec. 1.ª, 37/2012, de 15 de febrero-SP/SENT/666214; AP La Rioja, Sec. 1.ª, 423/2011, de 16 de diciembre-SP/SENT/658328)
Pues bien, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre esta cuestión y ha determinado que, el subcontratista, no es un agente de la edificación y por tanto, contra el mismo, no pueden ejercitarse las acciones basadas en la LOE (TS, Sala Primera, de lo Civil, 553/2018, de 9 de octubre-SP/SENT/974577; TS, Sala Primera, de lo Civil, 141/2018, de 14 de marzo-SP/SENT/945133), postura que es seguida en la actualidad por las Audiencias Provinciales (AP Huesca, Sec. 1.ª, 180/2020, de 15 de octubre-SP/SENT/1078273; AP Burgos, Sec. 3.ª, 11/2020, de 15 de enero-SP/SENT/1045453; AP Valencia, Sec. 11.ª, 607/2019, de 30 de diciembre -SP/SENT/1043242).
Por lo tanto, si quien ejecuta parte de la obra no ha sido contratado directamente por la promotora, sino que esta contrató a una constructora que, a su vez, subcontrató a terceros para su realización, el adquirente deberá dirigir la acción por la responsabilidad derivada de la LOE frente a la constructora, pues en caso contrario, con casi toda probabilidad, se declarará la falta de legitimación pasiva de la subcontratista.
La subcontratación de obra
