La lectura de una reciente sentencia de la AP de Burgos de 29 de marzo de 2021 (SP/SENT/1101498), aunque no es la primera, como veremos, que se ha pronunciado al respecto, me ha hecho recordar la polémica existente, hace años, en los que ya señalaba la preocupación de aplicar la literalidad del 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal teniendo en cuenta que, el citado precepto legal señala, en el supuesto de actividades molestas, “ Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.
El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.
Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.
Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.
Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento”, de lo que parece desprenderse que la sanción máxima que fija la LPH, la privación del uso de la propiedad, solo podía aplicarse cuando fuese el propietario el que realiza este tipo de actividades.
Este asunto, ya fue objeto de comentarios, ante los distintos criterios que parecían existir en la doctrina.
Sepín siempre consideró que el propietario debería tener responsabilidad, poniendo el ejemplo de una vivienda en la que, año tras año, era arrendada a estudiantes, cada temporada eran distintos, pero la casa era famosa en la universidad, por lo que las reuniones, a cualquier hora del día, fiestas, con o sin música, era la gran pesadilla de la Comunidad, de este modo, si como señala el citado art. 7.2 se podrá entablar la acción de cesación contra el infractor (en este supuesto, los arrendatarios) y solicitar la resolución del contrato de arrendamiento; ¿qué efectividad tendría si cada año o curso escolar los arrendatarios son personas diferentes con distintos contratos?
Si así fuera la medida no tendría efectividad alguna para la Comunidad, pues en la Ley no hay prohibición para que la vivienda se vuelva a alquilar a otra persona con carácter inmediato.
De manera que, si el propietario no tiene un mínimo de “prudencia”, la acción de la Comunidad resultaría ineficaz, por eso en estas situaciones de reiteración, incluso de pasividad ante los requerimientos comunitarios, como es el caso de la sentencia de la AP de Burgos, defendíamos que la Junta podría acudir a la acción de privación del uso, ya que, de otra manera, existiría un claro fraude de Ley, conforme al art. 6.4 del citado Código Civil, y una actuación en contra de la buena fe o con abuso de derecho, a tenor del art. 7 del mismo cuerpo legal.
La responsabilidad del propietario por actividades molestas
Afortunadamente parece que este ha sido el criterio que está manteniendo la jurisprudencia, con sentencias que sancionan a la propiedad en casos como el ahora comentado, es decir, en los que en la vivienda arrendada se estaba ejerciendo la prostitución y no es por la actividad, sin entrar a valorar si es ilícita o no, sino por las molestias que esta puede ocasionar.
En este sentido citamos las sentencias de la AP Asturias, Oviedo, Sec. 4.ª, 95/2019, de 6 de marzo (SP/SENT/998666) y la de la AP Madrid, Sec. 19.ª, 443/2009, de 5 de octubre (SP/SENT/492271), en ambas se sanciona al propietario con la privación de tres meses, mientras que en la de la AP Vizcaya, Sec. 3.ª, 165/2015, de 29 de mayo, (SP/SENT/818204) la citada privación es de tres años.
De este modo, si en la Comunidad se están produciendo actividades molestas, el Presidente deberá requerir al infractor y aunque de la LPH parece desprenderse que se haga solo a quien realice este tipo de actividades, nuestro consejo es que siempre se notifique fehacientemente a ambos, a las causa y también al propietario, se les deberá dar un plazo prudencial para que se pueda cesar en la actuación y en el caso del comunero para que realice las acciones necesarias, por ejemplo, requerir igualmente de forma fehaciente al arrendatario, incluso instar la resolución del contrato, acciones, en cualquier caso, tendentes a la cesación. Si las molestias persisten, el Presidente, previo acuerdo comunitario, podrá instar juicio ordinario solicitando la cesación de las actividades con la resolución del contrato de arrendamiento y, en su caso, la privación de la vivienda al propietario.
El arrendador debe ser consciente que su pasividad puede dar lugar a la privación de su propiedad, como ha sucedido en el supuesto objeto de la sentencia, » Si la propiedad deja transcurrir más de un año (desde julio de 2017 hasta noviembre de 2018) sin hacer absolutamente nada por poner fin a los a las actividades gravemente molestas para los vecinos que se desarrollaban en el inmueble, existe persistencia en su conducta infractora en cuanto consentidora de las actividades realizadas por el inquilino, y queda justificada la sanción de privación del demandado del uso de la vivienda, que teniendo en cuenta que las molestias se han venido desarrollando prácticamente desde el inicio del contrato, pues hay constancia de las quejas ya en el Acta de la Comunidad de Enero de 2016, existe proporcionalidad entre la duración de la infracción gravemente perjudicial para los vecinos y la duración de la privación del derecho de uso del inmueble al propietario para sí o para evasión. …»
No obstante, por regla general, no será posible aplicar esta sanción al propietario, ya que se debe partir de la interpretación restrictiva de todo precepto que limite el ejercicio del derecho de propiedad, y las citadas sanciones que se recogen en el art. 7.2 están previstas para el que realice las actividades señaladas en el citado precepto legal, pero reitero, habrá que estar, igualmente, a la diligencia del arrendador; pues en el caso de la sentencia de la AP Valencia, Sección 6.ª, de 29 de noviembre de 2013 (SP/SENT/757591), no se sanciona al propietario al haber sido gracias a su intervención por la que se han normalizado las molestias.
Por todo lo expuesto, tengan los propietarios la suficiente cautela cuando procedan a arrendar o al menos, sean activos en el primer requerimiento de la Comunidad, pues ya han visto cuáles pueden ser las consecuencias de su pasividad.
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