En el supuesto enjuiciado por la STS, Sala Segunda, de lo Penal 447/2021, de 26 de mayo (SP/SENT/1101971), el acusado fingió ser una menor y envió una invitación de amistad a la menor víctima de los hechos a través de una red social, que esta aceptó en la creencia de que aceptaba a una menor como ella. Después de tres días, el acusado contactó, bajo la falsa identidad y a través de su teléfono móvil mediante otra aplicación con ella tras conseguir su teléfono. Inicialmente mantuvo conversaciones como de amigas, y después le envió una foto de una menor desnuda, haciéndole creer que era quien el acusado fingía ser, solicitándole que enviara una foto suya a lo que la víctima se opuso. El acusado, para obtener fotos de ella, le dijo que era un delito poseer esta fotografía y que, si no accedía a lo que le pedía, iba a denunciarla a ella y a sus padres.
El acusado sabía que hablaba con una menor de edad y tenía intención con sus actos de satisfacer sus deseos sexuales, por lo que solicitaba a la menor fotografías en que apareciera desnuda, mostrando sus partes íntimas. Al final, la menor accedió y le envío fotos al acusado desde una aplicación del teléfono móvil, en las que estaba desnuda y mostraba el pecho y los genitales con las piernas abiertas, también de espaldas mostrando los glúteos y el inicio del conducto anal, en diferentes posturas y un vídeo en el que aparecía la mitad del cuerpo inferior y masturbándose. El acusado continuó solicitando vídeos e increpándole que si no los enviaba metería a sus padres en la cárcel y le haría llegar las fotos y vídeos a los contactos de la menor en la red social
Un día, el padre de la menor la encontró muy nerviosa y al verla entrar y salir del cuarto de baño entró en él y sorprendió a esta desnuda grabándose un vídeo con el teléfono móvil y habiéndole enviado otro vídeo al acusado recientemente. El padre examinó el teléfono y pidió explicaciones, tras lo que la menor le contó lo sucedido y acudieron ese mismo día al cuartel de la Guardia Civil a denunciar los hechos. Mientras llevaban a cabo la denuncia, el acusado envió otro mensaje al móvil de la menor pidiéndole el vídeo.
Unos días después, el acusado le envió más mensajes intimidatorios.
Una vez averiguada la titularidad del teléfono, se practicó, unos meses después de los hechos, la entrada y registro en el domicilio del acusado en el que se intervinieron varios ordenadores y teléfonos móviles, CDs y DVDs. Analizados los discos duros y la información contenida en los soportes informáticos se encontraron fotos y vídeos de la menor desnuda y en poses y actitudes sexuales, así como de otras menores en iguales condiciones y de otras jóvenes respecto de las que no consta su minoría de edad.
La AP Valencia, Sec. 3.ª, en Sentencia 218/2019, de 9 de abril, condenó al acusado como autor de un delito de corrupción de menores en la modalidad de elaboración de material pornográfico que afecta a menores de edad, con atenuante de dilaciones indebidas, absolviéndole de los delitos de agresión sexual continuado y de exhibición de material pornográfico a menores de edad.
Tanto el acusado como el Ministerio Fiscal anunciaron sustanciación de recurso de casación, que formalizaron y presentaron y, en lo que aquí interesa hablaremos del recurso presentado por el Ministerio Fiscal en cuanto al delito de agresiones sexuales continuadas.
El delito de agresión sexual cometido en la modalidad de ciberdelincuencia tiene interés, precisamente, porque el sujeto infractor no agrede sexualmente a la víctima por propia mano, sino que es ella misma la que lleva a cabo el acto sexual y este actúa a través de la intimidación para conseguir su propósito libidinoso.
El artículo 178 del Código Penal establece:
“El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años”.
Lo que castiga el Texto Punitivo es el atentado a la libertad sexual con violencia o intimidación, pero no especifica en qué debe consiste la agresión y así, acertadamente, el Tribunal Supremo considera la conducta analizada en este supuesto como una agresión sexual llevada por quien intimida a una persona menor de edad para realizar actos sexuales que por sí misma no haría.
En el supuesto se condena por el delito del art. 178 en relación al art. 180.1.3ª, que establece:
“Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
(…)
3.ª Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 183”.
El Tribunal Supremo analiza el escenario ofensivo y la conducta cometida a través de la ciberdelincuencia de manera pormenorizada, por lo que me gustaría hacer un reflejo de su pronunciamiento.
Respecto a la intimidación, referida esta a la ciberviolencia, el Alto Tribunal establece que “el escenario digital no altera los elementos esenciales de la conducta típica. Es más, la dimensión social de las TIC, y como desarrollaremos más adelante, al facilitar el intercambio de imágenes y vídeos de los actos de cosificación sexual, puede convertirse en un potentísimo instrumento de intimidación con un mayor impacto nocivo y duradero de lesión del bien jurídico. No debe perderse de vista que las TIC han aumentado los modos de accesibilidad a los niños y niñas por parte de personas que buscan, como único objetivo, su abuso y explotación sexual”.
En el caso enjuiciado la intimidación consistió en proferir amenazas, en las que le decía que, de no acceder a la conminación, revelaría las imágenes de la menor a los contactos de esta en la red social y denunciaría a sus padres. Con estas amenazas, el acusado amedrentó a la menor, es decir, le infundió miedo, la atemorizó, por lo que hay un grave componente intimidatorio de cosificación sexual.
Aunque el Código Penal no equipara amenazas con intimidación, en palabras del Tribunal Supremo: “si estamos al alcance relacional, parece razonable considerar que el mal grave debe aproximarse en consistencia conminatoria a la amenaza grave y relevante contra la persona del destinatario o de sus próximos”.
Debe exigirse no solo el miedo del sujeto destinatario, sino que este tenga un potencial intimidatorio objetivo, es decir, que en parecidas circunstancias pueda provocar las mismas consecuencias. También debe existir una relación causa-efecto entre la conminación y la consecuencia buscada.
En el supuesto se identifica este marco intimidatorio con amenazas explícitas, reales y graves, con idoneidad para lograr el efecto buscado.
Entra en juego aquí el uso de las nuevas tecnologías (TIC) para llevar a cabo la intimidación, pues adquiere especial gravedad la posibilidad de que sea distribuida en una red social —a personas que forman parte de su entorno— la imagen del cuerpo desnudo de la menor, mostrando actos de contenido sexual sobre el mismo. De esta forma se lesionaría su derecho a la intimidad, alterando sus relaciones personales y su autopercepción individual y social.
Así, el espacio de las TIC hace más frágiles los marcos de protección de la intimidad y más vulnerables a las personas que pueden perder el control sobre su vida privada, especialmente si esto le ocurre a una mujer, menor de edad y los datos están relacionados con su vida sexual.
La conducta intimidatoria llevada a cabo tal como aquí se relata tiene la consecuencia de cosificación sexual que se materializa en la conducta sexual realizada por la menor sobre su propio cuerpo, conducta marcada por la violencia intimidatoria y que no tiene nada de voluntario.
Que la menor sea quien realiza la conducta sobre su propio cuerpo a partir de la acción intimidatoria del acusado, sin existencia de contacto físico, es igualmente una acción idónea para cumplir con el tipo penal.
Respecto a esto, el Tribunal Supremo se ha pronunciado anteriormente:
Como decía, al definir el tipo penal, lo que prescribe es que mediante violencia o intimidación se atente contra la libertad sexual de la víctima, lo que incluye también la agresión a distancia, online. No hay actualmente ningún delito contra la libertad sexual en que se exija que sea el autor quien ejecute la acción material. Lo que sí está tipificado en el art. 183.2 CP, tras la reforma por LO 1/2015, de 30 de marzo, es la posibilidad de castigar por el delito de agresión sexual cuando mediante violencia o intimidación se compeliere a realizar a menor de dieciséis años los actos sexuales sobre sí mismo.
Con esta fundamentación, el Tribunal Supremo condena al acusado por delito de agresión sexual agravada del artículo 178 CP en relación con lo previsto en el artículo 180.1. 3º CP, tipicidad más favorable por la fecha de comisión.
La penalidad, atendida la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, y considerando los elementos de especial desvalor —la grave intimidación generada, la edad de la menor, doce años de edad, la obtención de veintiún fotogramas y dos vídeos de claro contenido pornográfico y los potenciales riesgos de graves alteraciones sobre el equilibrio emocional y el desarrollo psico-afectivo de la menor— se fija en los límites superiores del grado inferior, esto es: cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el desempeño de cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de cinco años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena privativa de libertad y un periodo de libertad vigilada de cinco años.