Con fecha 25 de marzo de 2021, el Tribunal Supremo dictó una sentencia que ya vaticinamos que iba a marcar un antes y un después en la acreditación de los requisitos para solicitantes de arraigo social. En concreto, el Alto Tribunal especificó que el párrafo segundo del artículo 124.1 del RD 557/2011, de 20 de abril (SP/LEG/7493) -RLOEX, en adelante-, no implica que la prueba de la relación laboral y de su duración deba llevarse a cabo exclusivamente a través de una resolución judicial o un acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sino que podría demostrarse por cualquier medio de prueba válido en derecho, doctrina que ha sido ratificada en dos sentencias posteriores: 1802/2021 y 1806/2021.
La Secretaría de Estado de Migraciones (SEM) ha entendido aconsejable la aprobación de una Instrucción (- SP/LEG/34205) que facilite la aplicación de este criterio a tenor del dictado de estas sentencias, en la que hace suyos los argumentos del Tribunal Supremo, señalando que del arraigo laboral se excluyen las relaciones laborales que podrían derivar en la obtención de una autorización de residencia por razones de dicho arraigo laboral aquellas que no tienen esta entidad suficiente porque no hacen efectivo el derecho a una remuneración equitativa y suficiente que proporcione al trabajador y a su familia un nivel de vida decoroso. Este objetivo se cumple asegurando que el salario percibido sea igual o superior al salario mínimo interprofesional. En cuanto al número de horas, para entender que la relación laboral tiene la entidad suficiente como para dar lugar al arraigo, se aplica analógicamente lo previsto en el artículo 124.2 del RLOEX que regula el arraigo social, es decir, en los contratos a tiempo parcial, al menos 30 horas semanales.
Además, ateniendo a la realidad del mercado laboral, se estima que esas relaciones laborales deben tener una duración que no puede ser inferior a seis meses aun cuando se logre con la suma de varios contratos que hayan podido acontecer de forma fraccionada o coetáneamente en el tiempo y, que, cumpliendo con los requisitos anteriores, sean cercanas en el tiempo al momento de solicitarse la autorización.
De este modo quedan sin valor los contenidos de la anterior Instrucción del 3 de agosto de 2005 aprobada por la entonces Dirección General de Inmigración y de todas aquellas anteriores que contravengan los contenidos que se prevén.
Tres son los requisitos generales para solicitar arraigo: carecer de antecedentes penales, cumplir el periodo de permanencia establecido y acreditar la existencia de relaciones laborales.
Sobre la carencia de antecedentes penales:
Se requerirá un certificado que acredite la carencia de antecedentes penales en el país de origen o en el país o países en que haya residido en los últimos cinco años, que será aportado por el solicitante, traducido al castellano u otra lengua cooficial y legalizado salvo que esté apostillado.
Sobre la permanencia continuada en España:
Se precisarán los documentos originales o copias debidamente compulsadas que contengan los datos de identificación del interesado y acrediten la permanencia continuada en España de dos años inmediatamente anteriores a la solicitud, aunque se permitirán salidas del territorio que no computen más de 90 días fuera de España en dicho periodo.
Sobre la existencia de relaciones laborales:
La relación laboral será de un mínimo de 6 meses y tendrá que haberse producido en los dos años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud siendo indiferente que no se hayan realizado de forma continuada y, al margen de que sean irregulares o se hayan desarrollado tras la expiración de la vigencia de la autorización que las amparaba.
Cuando existan varios empleadores cuya actividad se desarrolle coetáneamente en el tiempo no computarán como actividades separadas que permitan la obtención del arraigo más de una vez.
En la medida en que no entran dentro del concepto de relación laboral, se excluyen las prácticas formativas no laborales, los estudiantes, la relación de servicio de los funcionarios públicos, las prestaciones personales obligatorias, el mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas, los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad, los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados, la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma (art 1.3 RDLeg 2/2015 TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores- SP/LEG/18609-).
Es decir, además de las mencionadas en el párrafo anterior, no permiten el acceso al arraigo laboral las relaciones laborales que:
– Tengan un salario inferior al SMI ( de manea proporcional en los casos de contrato a tiempo parcial).
– Las que sean inferiores a una jornada semanal de treinta horas en el cómputo global.
– Las que sean inferiores a 6 meses.
En cuanto a la forma de acreditar la relación laboral, se admitirá cualquier medio de prueba válido en derecho, analizando cada caso concreto y valorando las pruebas aportadas y pudiendo llevar a cabo todas aquellas actuaciones tendentes a corroborar la realidad de los hechos. En este sentido se podrá recabar la colaboración con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo que podría determinar la existencia de actuaciones de la Inspección en el caso de relaciones irregulares.
La Instrucción recuerda que cuando la relación laboral se haya realizado al amparo de una autorización de residencia, su vigencia deberá haber expirado en el caso en el momento de querer solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral, pues esta autorización requiere la situación de irregularidad.
También señala que en los casos en los que varias relaciones laborales con distintos empleadores se hayan dado de forma coetánea en el tiempo, estas serán consideradas como una sola a los efectos de solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral, y que una misma relación laboral no podrá dar lugar a la generación de varias autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral.
Por último, expone una lista abierta de supuestos en los que las solicitudes se considerarán manifiestamente infundadas:
-Cuando no se presente el pasaporte en vigor o título de viaje del extranjero solicitante.
-Cuando la documentación presentada para acreditar la permanencia en España muestre indubitadamente que no cumple este requisito.
-Cuando no se presente certificado de antecedentes penales expedido por las Autoridades de su país de origen o procedencia.
También se procederá a la inadmisión de las solicitudes cuando, de forma fundamentada, se encuentren en situación de que la Administración les pueda conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales (Véase el art. 31.3 LO 4/2000 y los art. 123-130 RD 557/2011).
No cabe duda de que las sentencias del Tribunal Supremo y la publicación de esta instrucción contribuirán a facilitar a muchos ciudadanos extranjeros el acceso de una situación en la clandestinidad, a una situación regular, con las ventajas que ello conlleva.
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