Quizá, a simple vista, podría parecer una pregunta sin trascendencia, pero les aseguro que la respuesta será de enorme importancia para las Comunidades o más bien para los comuneros pues de ello dependerá, en algunos supuestos, la obligatoriedad del pago de los gastos que se deriven de esta obra.
Se trata de una cuestión que nos parece necesaria aclarar no tanto para el momento de adopción del acuerdo, sino en el del pago, pues, en principio, en la mayoría de los supuestos, se trata de una obra tendente a la supresión de barreras arquitectónicas, que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 10.1.b) de la LPH, tendrá carácter obligatorio y no requerirá acuerdo previo de la Junta de propietarios, implique o no modificación del Título Constitutivo o de los estatutos, siempre que sea requerida a instancia de propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años, cuando el importe repercutido anualmente, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes. No eliminará el carácter obligatorio de estas obras el hecho de que el resto de su coste, más allá de las citadas mensualidades, sea asumido por quienes las hayan requerido. Será igualmente obligatorio realizar estas obras cuando las ayudas públicas a las que la Comunidad pueda tener acceso alcancen el 75% del importe de estas.
Si se superase esta cantidad, habrá de aplicarse el artículo 17.2 de la citada LPH, que fija el quorum de la mayoría de la totalidad de cuotas y propietarios para la aprobación, es decir, será necesario no solo el acuerdo de los presentes en Junta, sino que habrá de computarse también el voto de los ausentes, que se entenderán a favor de lo adoptado si, una vez notificado el acuerdo, no contestan en contra en el plazo de 30 días, como señala la regla 8 del artículo 17.
De este modo, lo importante en este supuesto, para la adopción del acuerdo es si se están suprimiendo las citadas barreras arquitectónicas, pero si se considerase que no es así, entendemos aplicable igualmente el citado art. 17.2, en el que señala este quorum de la mayoría cualificada incluso para la instalación del ascensor, por lo que no podríamos entender la necesidad de otra mayoría para la bajada de este servicio a cota cero.
En cualquier caso, ya se trate de una obra obligatoria o derive de un acuerdo comunitario, ¿qué propietarios estarán obligados al pago de los gastos que se generan?
En principio, y por aplicación de la LPH, todos, sin excepción, deberán asumir los gastos, sin que el no uso de este servicio común pueda ser la causa de exoneración, como señala el artículo 9 en los apartados 1.e) y 2 de la LPH, de tal modo, el abono se hará “… con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido…” así, para poder determinar si existe algún tipo de exoneración habrá de estarse, si no existe acuerdo comunitario al respecto, a lo dispuesto en el Título o estatutos pero incluso si así se hubiese fijado, se deberán interpretar siempre de manera restrictiva al ir en contra de la obligación de todo comunero que es la de hacer frente al sostenimiento de los gastos comunes
Teniendo en cuenta lo expuesto y concretando el tema tratado en estos comentarios, ¿cuándo un propietario estaría exento de pago de la bajada del ascensor a cota cero?, ¿qué cláusula supondría esta posibilidad?
Nos podemos encontrar, por regla general, con dos tipos:
En estos supuestos, se hace una mención al elemento o servicio común, señalando por ejemplo, que los propietarios de locales no estarán obligados al pago de los gastos de ascensor, sin diferenciar, por lo que habrá de entenderse que se refiere a todo tipo de gastos. En este sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias del TS de 10 de febrero de 2014 (SP/SENT/749614) o de 6 de mayo de 2013 (SP/SENT/723017) y 7 de junio de 2011 (SP/SENT/636555).
Estas solo están referidas a los gastos ordinarios sin que se puedan hacer extensivas a los extraordinarios, pero ¿cuáles serán estos?
En principio, todos aquellos que excedan de la citada conservación, por ejemplo, y volviendo al ejemplo del ascensor, no se entenderá incluida en este tipo de exoneración la sustitución del aparato, supuesto en el que la jurisprudencia considera que no es una conservación ordinaria y por ende no puede ser de aplicación la cláusula de exoneración. En este sentido citamos la sentencia del TS de 10 de octubre de 2019 (SP/SENT//1022525).
Y es precisamente bajada a cota cero del ascensor, otro de los casos en los que la jurisprudencia entiende que, aunque se trata de la adaptación de un elemento ya existente, como puede ser el caso de la sustitución, no es una mera obra de conservación sino de ubicación ex novo de este servicio en una planta, en este sentido se ha pronunciado la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2021 (SP/SENT/1098455), en la que, además, resulta interesante la interpretación de la regla de los estatutos en la que se señala que «…los locales en planta baja no participarán en los gastos de entretenimiento, conservación y reparación ordinaria del patio-zaguán y escalera, ni de su alumbrado, ascensor y equipos de presión hidráulica», entendiendo que solo se exonera a estos propietarios de los gastos de conservación o mantenimiento del ascensor y no de los correspondientes a la instalación ni de los gastos extraordinarios. como puede ser el objeto de estos comentarios.
En idéntico sentido se había pronunciado este Tribunal en sentencia de 5 de abril de 2019 (SP/SENT/998229) que diferencia entre las obras de «conservación» del ascensor, de las que puede estar exonerado el local, bien expresamente, por aparecer así en los estatutos, o tácitamente, porque se le ha venido exonerando de los gastos, y otra muy distinta, el cambio de este caso, en el que se baja a cota cero para cumplir con las normas generales de accesibilidad. Igualmente, la sentencia del Alto Tribunal de 21 de junio 6 de 2018 (SP/SENT/961085), estableció que la bajada a cota 0, se encuentra comprendida dentro de los gastos de instalación, que no de conservación o mantenimiento, por lo que no aplica la exoneración al comunero para contribuir a dichos gastos.
Luego la conclusión, a la vista de las resoluciones que se han pronunciado al respecto, es que se trata de una obra que excede la mera conservación considerándose como una instalación ex novo y por lo tanto no aplicaríamos las cláusulas referidas a los citados gastos de conservación y mantenimiento.
En cualquier caso, si el propietario que se considera afectado, por regla general en este caso suelen ser los locales, considera que, pese a ser acordado en Junta, no ha de pagar gasto alguno derivado del ascensor, debería impugnar judicialmente en la forma y plazos del art. 18 LPH, entendiendo, en este caso, que resulta perjudicial para sus intereses, en aplicación del apdo. 1 c) del citado precepto legal. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, el proceso tendría pocas posibilidades de éxito.
¿Exoneración de gastos por no usar los elementos comunes?