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Retos actuales del Derecho de Familia (II)

Natalia García García
Directora de Sepin Familia. Abogada.

 

Actualmente vivimos un tiempo en el que podemos destacar cuestiones muy llamativas del Derecho de Familia, algunas de las cuales se perfilan como grandes retos, a los que conviene prestar especial atención. Sin afán de excluir otros, continuaré con el apunte de algunos de ellos, que ya inicié en un post anterior: «Retos actuales en Derecho de Familia (I)«.

 

8. DERECHO INTERNACIONAL

Reto: La imperiosa necesidad de conocer y saber manejar adecuadamente la maraña de normas internacionales, convenios y Reglamentos de la Unión Europea para resolver el creciente número de asuntos de Derecho de Familia en los que el elemento internacional deja de ser una excepción, para ser lo habitual.

Recomiendo, como herramienta de gran ayuda, los Cuadros de Derecho Internacional de Familia: I & II, III y IV (SP/DOCT/83393) de Joaquín Bayo Delgado, Abogado y Consultor en Derecho Internacional de Familia (Pertenecientes a la Monografía “Normas de Derecho Internacional Privado aplicables en las crisis familiares” Sepin. 2019). 

También, hay que estar preparados para la fecha de la aplicación del Reglamento 2019/1111, de 25 de junio, relativo a la Competencia, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones en materia Matrimonial y de Responsabilidad Parental, y sobre la Sustracción Internacional de Menores, SP/LEG/26861, que tendrá lugar el 1 de agosto de 2022 (a excepción de los arts. 92, 93 y 103, que lo hicieron el 22 de julio de 2019). Esta norma comunitaria recoge importantes novedades frente al Reglamento UE 2201/2003, pues lo amplía a las cuestiones de sustracción de menores entre los Estados miembros, tanto en aspectos procesales como de ejecución. Suprime, además, el exequátur para todas las resoluciones sobre responsabilidad parental y medidas protectoras, dándoles ejecutividad directa, sin perjuicio de la posibilidad de cuestionar esa ejecutividad por motivos tasados; mantiene el privilegio de las resoluciones sobre visitas y sustracción de menores con ejecutividad directa y con limitación de oposición por resolución posterior irreconciliable; así como el sistema de cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de menores a través de autoridades centrales.

Con gran detalle han abordado el estudio este Reglamento dos grandes expertos y colaboradores de Sepin Familia: el Magistrado Francisco Javier Forcada Miranda en el libro “Comentarios prácticos al Reglamento (UE) 2019/1111” , al que se suma el artículo del Abogado y Consultor en Derecho Internacional de Familia, Joaquín Bayo Delgado, de carácter sumamente práctico: en el que aborda las principales novedades de este texto normativo, SP/DOCT/105460.

 

9. INTERVENCIÓN DE LOS NOTARIOS

Reto:  es imprescindible atender a las consecuencias de la intervención de los Notarios en las crisis familiares, que se entrecruzan con la de los Letrados de la Administración de Justicia a la hora de ejecutar esas escrituras de divorcio notarial. Hay que tener en cuenta que desde la reforma introducida en 2015 se modificaron los artículos 82 y 87 del Código Civil, entre otros, permitiendo que las separaciones matrimoniales y los divorcios de mutuo acuerdo, siempre que no existan hijos menores de edad o hijos con la capacidad jurídica modificada judicialmente, entre otros requisitos, puedan tramitarse ante Notario.

Los problemas surgen cuando hay que modificar esos convenios otorgados ante Notario o se plantean procedimientos de ejecución como consecuencia de los incumplimientos. Muy interesantes son las respuestas que proporcionan nuestros expertos en la Encuesta Jurídica “¿Qué Juzgado es competente para conocer de la modificación de las medidas del convenio de divorcio otorgado ante notario? ¿Y para su ejecución?” SP/DOCT/104432.

Muy destacada también es la admisión por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de la inscripción de la escritura de divorcio por representación de tercero (DGSJFP de fecha 26 de enero de 2021, SP/SENT/1081542), que permite la separación o divorcio ante Notario por poder.

El art. 82 del CC había fijado los requisitos para la separación o divorcio ante Notario, pero existían dudas interpretativas para la doctrina y jurisprudencia en torno al presupuesto de que “ambos cónyuges comparezcan personalmente”. Imprescindible y de máxima actualidad es el brillante artículo de la Abogada especializada en Familia, Irene Culebras Llana, comentando la citada Resolución: “Separación y divorcio ante Notario por poder”, SP/DOCT/ 111810.

 

10. GESTACIÓN SUBROGADA 

Reto: La ausencia de una regulación o marco legal que otorgue una protección específica a los menores nacidos mediante gestación subrogada en el extranjero y resuelva los conflictos que surgen en torno a la determinación de su filiación, dado que esta modalidad está prohibida por nuestro ordenamiento jurídico (art. 10 de la Ley de Reproducción Asistida y art. 23 de la Ley del Registro Civil). 

Sin embargo, apelando al interés superior del menor, se permite la inscripción de la filiación de estos menores como hijos adoptivos del progenitor respecto del que no puede determinarse la filiación biológica. Así se ha reconocido por la jurisprudencia que, pese a que en el ordenamiento español el contrato de gestación subrogada es nulo, negar la posibilidad de la adopción por la pareja del padre legal, supondría privar a los menores de establecer una identidad cierta en el país en el que viven. Reflejo de ello es la sentencia de la AP León, Sec. 2.ª, en Sentencia 370/2020, de 21 de diciembre, SP/SENT/1090269 en la que se recurre por el Ministerio Fiscal la aprobación de la adopción de dos menores nacidos en Ucrania, por gestación subrogada, a favor de la esposa del padre biológico de los mismos, y que consta como tal, en el Registro Consular de Kiev. Se considera que, en base al interés superior del menor, al respeto a su vida privada y al reconocimiento de una relación legalmente establecida en el extranjero y que se ha convertido en una realidad de facto, la demandante puede instar la adopción.

En este mismo sentido se pronuncian también nuestros expertos en la Encuesta Jurídica: “Permitiendo el art. 175.4 CC la adopción del hijo del cónyuge o la pareja, ¿hay algún motivo legal para no tratar igual al hijo nacido por maternidad subrogada en otro país?” SP/DOCT/73138.

Es fundamental atender al Dictamen emitido 10 de abril de 2019 por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), SP/DOCT/82435, en relación al reconocimiento en el Derecho interno de la relación materno-filial entre un niño nacido mediante gestación subrogada en el extranjero y la madre comitente. Como pone de relieve la Abogada experta en Familia, Aránzazu Bartolomé Tutor, en su comentario al mismo, bajo el título “La gestación subrogada y el interés superior del menor”, SP/DOCT/82427, hay dos elementos fundamentales en torno a los que el alto Tribunal hace girar su Dictamen: 1.º El principio del interés superior del menor y 2.º El margen de discrecionalidad de los Estados contratantes. El TEDH dictamina que la legislación nacional debe prever la posibilidad de reconocer una relación jurídica materno-filial con la madre comitente –aplicando el derecho del niño al respeto de su vida privada (artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos)-, pero acepta un amplio margen para los Estados en la elección de los medios como, por ejemplo, mediante la adopción.

Hay que recordar que, en nuestro país, la DGRN, en la Instrucción de 5 de octubre de 2010, SP/LEG/6722, parte de la base de que la defensa del «interés superior del menor» se concreta con la determinación de una filiación única, debiendo reconocerse la filiación ya establecida en el extranjero. Considera que, «el interés superior del menor debe ser ponderado en pie de igualdad con otros bienes jurídicos como el respeto a la dignidad e integridad de la mujer gestante o la prohibición de la mercantilización de la gestación y la filiación». Frente a esto, nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia del Pleno de la Sala Primera, de 6 de febrero de 2013, SP/SENT/749604, parte de una perspectiva completamente opuesta, pues antepone la dignidad del menor al reconocimiento de su filiación, al señalar que «la invocación indiscriminada del interés superior del menor sirve para hacer tabla rasa de cualquier vulneración de los demás bienes jurídicos tomados en consideración por el ordenamiento jurídico nacional e internacional (…) este principio no es el único que se ha de tomar en consideración. Pueden concurrir otros bienes jurídicos con los que es preciso realizar una ponderación. Tales son el respecto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante, evitar la explotación del estado de necesidad en que pueden encontrarse mujeres jóvenes en situación de pobreza o impedir la mercantilización de la gestación y de la filiación».

 

11. REGISTRO CIVIL

Reto: La reciente reforma de la Ley del Registro Civil, en virtud de dos normas:

La Ley 6/2021, de 28 de abril (SP/LEG/33676), cuya entrada en vigor tuvo lugar el 30 de abril de 2021. Como se pone de relieve en el Preámbulo de esta nueva norma, la Ley 20/2011, del Registro Civil ha previsto la implantación de un nuevo modelo de Registro Civil único para toda España, informatizado y accesible electrónicamente, que será llevado por funcionarios públicos distintos de aquellos que integran el poder judicial del Estado y con una estructura organizativa formada por una Oficina Central, Oficinas Generales y Oficinas Consulares, que conlleva la reestructuración de la organización actual del Registro Civil en todo el territorio nacional.

Ha sido necesario un periodo de vacatio legis muy amplio que posibilitara llevar a cabo la implementación desde el punto de vista tecnológico, estructural y organizativo, a los efectos de dotación de medios digitales y materiales, provisión de plazas y formación de personal.

Precisamente, desde el punto de vista tecnológico, ha sido necesario adecuar el desarrollo de la plataforma digital adaptada al nuevo modelo, sobre la cual se inscribirán todos los hechos relativos al estado civil de las personas que deban acceder al Registro, se organizará la publicidad de la información registral en formato digital y se posibilitará el acceso telemático al mismo, respecto de los ciudadanos, mediante su identificación electrónica. Todo ello se ha estructurado con la simultánea utilización de la información procedente del antiguo Registro Civil, que está digitalizada en su mayor parte.

Aconsejo la lectura de las Notas y Comentarios acerca de la misma, SP/DOCT/111749, así como del Cuadro comparativo con las modificaciones que introduce, SP/DOCT/111751.

Y, como norma complementaria, la Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril (SP/LEG/33675) por la que se modifica la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. También aconsejo la lectura del Comentario acerca de la de la misma, SP/DOCT/111750.

 

12. REFORMA EN MATERIA DE CAPACIDAD DE LAS PERSONAS

Reto: La inminente reforma en materia de capacidad con la Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Se trata de una reforma que pretende, otras cosas, adecuar nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, SP/LEG/27401. De gran interés son las claves de esta reforma que nos apunta el Magistrado José Arsuaga Cortázar en su artículo “De la incapacitación al proceso de constitución de apoyos para las personas con discapacidad. Claves de una reforma inminente” SP/DOCT/109548. Señala su autor que con esta reforma se pretende superar nuestro actual sistema de incapacitación y se opta por un modelo en el que se prefiere la autoorganización o autorregulación frente a la heterorregulación.

Hay que mencionar el importante esfuerzo de nuestros Tribunales por adecuar la respuesta en materia de capacidad a la citada Convención, a pesar de no contar con una normativa adecuada al marco de la misma. Ejemplo de ello ha sido la Jurisprudencia que ha venido dictando en los últimos años la Sala Primera del Tribunal Supremo, que desde la Sentencia 282/2009, de 29 de abril, (SP/SENT/457678), ha hecho hincapié en la necesidad de hacer un “traje a medida” de cada persona y situación y a la suficiencia de la curatela como medida de intervención suficiente, casando todas aquellas resoluciones en las que se había impuesto una tutela que resultaba claramente excesiva e ilimitada a la luz de la Convención.

 

13. LEY DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA

Reto:  La nueva Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia

En su Exposición de Motivos, se pone de relieve que “La protección de las personas menores de edad es una obligación prioritaria de los poderes públicos, reconocida en el artículo 39 de la Constitución española y en diversos tratados internacionales, entre los que destaca la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990.” Se atiene también al marco internacional de las Observaciones del Comité de los Derechos del Niño, concretamente la Observación General número 12, de 2009, sobre el derecho a ser escuchado, la Observación General número 13, de 2011, sobre el derecho del niño y la niña a no ser objeto de ninguna forma de violencia y la Observación General número 14, de 2014, sobre que el interés superior del niño y de la niña sea considerado primordialmente.

Precisamente para promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño es esencial asegurar y promover el respeto de su dignidad humana e integridad física y psicológica, mediante la prevención de toda forma de violencia.

A través de esta Ley se pretende combatir la violencia sobre la infancia y la adolescencia desde una aproximación integral, en una respuesta extensa a la naturaleza multidimensional de sus factores de riesgo y consecuencias. La ley va más allá de los marcos administrativos y penetra en numerosos órdenes jurisdiccionales.

Las relaciones paterno-filiales en tiempos del COVID-19

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