La determinación y reclamación de los gastos extraordinarios suponen la mayor parte de las ejecuciones de los procesos de familia, lo que quizás puede derivar de la falta de regulación legal de esta materia, principalmente sobre la forma en qué deben abonarse. Así, mientras el Código Civil ni siquiera los cita, refiriéndose sólo a los gastos de alimentos, el Libro II del CCCat se refiere únicamente en el art. 233-2, relativo a las medidas definitivas, a la obligación de los progenitores en caso de que existan hijos menores de edad de establecer en el convenio regulador cómo se repartirán las necesidades extraordinarias.
Sin embargo, es de rigor destacar que el resto de normas autonómicas y forales sí han regulado de manera más expresa estos gastos y necesidades extraordinarias, teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales que han ido desarrollado sobre esta figura:
– Vemos así que el Código de Derecho Foral de Aragón, aprobado el Decreto Legislativo 1/20011, regula expresamente cómo deben ser sufragados en el artículo 82.4: “Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.” Y en el artículo 77 señala que en el pacto de relaciones familiares: “se fijarán la previsión de gastos extraordinarios y la aportación de cada progenitor a los mismos”.
– Por su parte la Ley 7/2015, de Relaciones Familiares en Supuestos de Separación o Ruptura de los Progenitores del País Vasco en el artículo 10.2, indica que son gastos extraordinarios: “los que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas.
No se considerarán incluidos en ninguno de los párrafos anteriores aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de los hijos e hijas pero se consideren adecuados para ellos, en cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.” Y continúa el apartado 3 respecto a la forma de pago: “Los gastos extraordinarios de los hijos e hijas serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos voluntarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen, y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido su realización.”
– Y, más recientemente, tras su reforma de 2019 la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra en la Ley 73 (SP/ART/556393), relativa a la Contribución al sostenimiento de los menores, introdujo también esta figura señalando que: “b) Son gastos extraordinarios todos aquellos de carácter imprevisible en el momento de establecer la contribución al sostenimiento ordinario de los menores.
El juez establecerá la proporción en que cada progenitor debe afrontar los que sean necesarios de conformidad con la capacidad económica de uno y otro.
Sin perjuicio de otros gastos que el juez, en cada supuesto, considere necesarios, lo serán en todo caso, los gastos que sean indeclinables por su naturaleza o urgencia, los sanitarios no cubiertos por los seguros sociales o privados de los progenitores y los educativos complementarios requeridos para el desarrollo y la formación integral de los hijos, con inclusión de los universitarios o de capacitación profesional.
El resto de gastos serán afrontados en la proporción que el juez establezca siempre que hayan sido consentidos, expresa o tácitamente, por ambos progenitores. A falta del común consentimiento, se abonarán por el progenitor que haya decidido su realización.
Cuando exista discrepancia entre los progenitores acerca de la necesidad de un gasto extraordinario será el juez quien determine la misma y acordará cómo debe afrontarse su abono, sin perjuicio de lo dispuesto en los dos últimos párrafos de la ley 70.” Y, previamente en la Ley 66, sobre el pacto de parentalidad, indica que deberán incluirse: “4. Los medios y forma de contribución económica de cada uno al sostenimiento de todas las necesidades ordinarias y extraordinarias de sus hijos, especificando unas y otras, con expresión de las circunstancias de toda índole que hayan fundamentado su establecimiento.”
Es necesario por lo tanto conocer a través de la jurisprudencia, en esta ocasión la de los tribunales catalanes, en qué consisten los gastos extraordinarios, cómo podemos determinarlos y cómo reclamarlos cuando se produzca un impago o una negativa a atenderlos por alguno de los progenitores.
En lo que no parece haber duda es en que los gastos extraordinarios se caracterizan por ser imprevisibles, esto es, que no hayan podido tenerse en cuenta a la hora de fijar los alimentos ordinarios, no son periódicos, son necesarios, para el desarrollo de los hijos y pueden ser urgentes.
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Y, si tenemos claro qué es un gasto extraordinario, pero los progenitores no han hecho ninguna previsión concreta en el convenio regulador, o la sentencia dictada tras la crisis familiar, no recoge más que esta fórmula general, veamos a qué cuestiones nos van a responder los tribunales:
¿De qué gastos estamos hablando?
¿Deben ser consentidos o al menos conocidos siempre por ambos progenitores?
¿Cómo se afronta su pago?
¿Cuándo y cómo podemos reclamar su pago?
¿Qué herramientas pueden utilizarse para conseguir el consenso entre las partes?
¿De qué gastos estamos hablando?
· Podemos referirnos en primer lugar a los gastos sanitarios, así se viene resolviendo, que serán gastos extraordinarios los médicos, quirúrgicos, de dentista, oftalmológico, farmacéuticos y más recientemente los terapéuticos, como logopeda o el psicólogo, que no estén cubiertos por la seguridad social o seguro médico privado de cualquiera de los progenitores, (entre otras SAP Barcelona, Sec. 12.ª, 436/2020, de 10 de julio).
· En segundo lugar, otros de los gastos más conflictivos son los escolares y los extraescolares, y sobre los que ha evolucionado el criterio de su determinación, conforme han ido modificándose su forma de pago en los centros escolares, por lo que si se trata de gastos previsibles, cuyo alcance y contenido se conoce al comienzo del curso escolar, no estaremos antes gastos extraordinarios, sino ordinarios incluidos dentro de la pensión alimenticia.
Así lo señala el auto de la AP Barcelona, Sec. 12.ª, 103/2020, de 13 de marzo: «Los gastos de libros, material escolar, salidas o chándal son gastos ordinarios y al calcular el importe de los gastos de los hijos menores de edad debe tenerse en cuenta que en todos los cursos existen dichas salidas y excursiones por más que su programación concreta se haga ya una vez iniciadas las clases o que exista alguna añadida por alguna circunstancia posterior».
Incluso aunque su forma de pago sea en la misma proporción que los gastos extraordinarios no se considera que tengan esa naturaleza:
– SAP Barcelona, Sec. 12.ª, 614/2020, de 27 de octubre: «procede determinar la contribución a los gastos escolares, extraescolares y extraordinarios en una proporción del 60% a cargo de la madre y un 40% a cargo del padre.»
– Y, más recientemente, ha establecido la misma sección en sentencia de 14 de enero de 2021: «Ahora bien es necesario que se mantenga también la proporcionalidad respecto de otros gastos que no siendo necesarios se estiman convenientes para el mejor desarrollo de las hijas, y nos estamos refiriendo a las actividades extraescolares que en todo caso deben ser convenidas por ambos progenitores y en tal caso se sufragaran también en un 65% por el padre. En caso de no alcanzarse un acuerdo entre ambos sobre la oportunidad de la actividad o el coste de la misma, podrá ser contratada por el progenitor que la proponga, siempre que asuma él íntegramente el coste y no interfiera en el sistema de relación de las hijas con el otro progenitor.»
En la jurisprudencia donde se ha fijado o confirmado la custodia compartida de los menores, se ha realizado un trabajo importante en la definición de los tipos de gastos de los hijos, y en la mayoría de los casos estos gastos escolares y extraescolares se han diferenciado de los extraordinarios. Esta diferenciación entendemos que es perfectamente aplicable a todos los sistemas de custodia. Estos son algunos ejemplos:
– SAP Barcelona, Sec. 12.ª, 257/2020, de 17 de abril: «Para el pago de la pensión alimenticia cada progenitor abonará 100 € al mes en la cuenta conjunta, en la que cargarán los gastos escolares, libros, material escolar, actividades extraescolares y otros gastos extraordinarios.»
– SAP Barcelona, Sec. 12.ª, 110/2020, de 19 de febrero, esta resolución hace lo que podríamos llamar una disección de los distintos gastos de los hijos, y, respecto a los gastos por actividades extraescolares dice: «los gastos por actividades extraescolares, es decir, aquellos relacionados con la formación o desarrollo integral de los hijos, no necesarios aunque sí convenientes, deberán ser previamente convenidos por ambos progenitores y serán sufragados en la misma proporción.»
– SAP Barcelona, Sec. 12.ª, 702/2019, de 20 de noviembre: «La contribución a los gastos de los menores será paritaria y abonarán al 50% los gastos escolares, la mutua médica y los gastos extraordinarios, así como las actividades extraescolares, para las que se será necesario el consenso.»
· Cuando se trate de los gastos universitarios, dice la AP Barcelona, Sec. 12.ª, en auto de 11 de diciembre de 2019, que si los gastos de formación durante la minoría de edad han sido a cargo de la pensión alimenticia los de formación universitaria serán considerados gastos ordinarios y se abonarán de la misma manera. Para la Sala lo importante, no será tanto si se va a estudiar en una universidad pública o privada, sino si el coste será similar al de los estudios de bachillerato o formación profesional previos. Así, si se accede a una Universidad privada y supone un coste muy superior al que se venía devengando ambos progenitores deben estar de acuerdo, pues se altera su organización económica, que es precisamente la que se contempla para fijar la pensión ordinaria.
Vemos ya aquí que la consideración del tipo de gasto puede estar relacionada con el acuerdo o consentimiento de los progenitores, cuestión de la que volveremos a hablar.
Y podemos atender también a los de residencia si se estudia en otra localidad, de esta forma los gastos de matrícula se habían considerado extraordinarios y la partes habían pactado su pago por mitad, va a tener la misma consideración el gasto de la residencia, (AAP Barcelona, Sec. 18.ª, 45/2017, de 8 de febrero).
¿Deben ser consentidos o al menos conocidos siempre por ambos progenitores?
El conocimiento y el consentimiento de los progenitores es una de las cuestiones qué más conflicto crea en relación con los gastos extraordinarios.
En primer lugar habrá que tener en cuenta si hubo algún acuerdo previo de los progenitores, pues aunque en el convenio no se haya realizado un listado detallado de qué tipo gastos van a considerarse extraordinarios, sí puede haberse acordado que debe existir un consentimiento previo antes de realizarlos, o un compromiso de ponerlos en conocimiento del otro.
Es fundamental saber si estamos ante un gasto de urgente necesidad, completamente imprevisible, pues en este caso, parece que la tendencia de las audiencias es considerar que no se necesita el consentimiento, pero sí deberá ponerlo en conocimiento del otro lo antes posible, entre otras resoluciones:
– La sentencia AP Barcelona, Sec. 12.ª, 490/2020, de 1 de septiembre señala: «Respecto a los gastos extraordinarios hemos de distinguir los de carácter necesario como los médicos, odontología, ortodoncia, ortopedia, óptica, psicólogo y similares no cubiertos por seguridad social que serán sufragados en el 60 % el señor Dionisio y el 40% la señora Sabina no precisándose de autorización previa del otro progenitor pero sí de comunicación inmediata a conocer la necesidad de tratamiento.»
– El auto de la AP Barcelona, Sec. 18.ª, 382/2018, de 12 de junio : «por su propia naturaleza los gastos «extraordinarios» siendo «necesarios «e imprevistos» no requieren de forma imperativa del previo consentimiento de los progenitores.»
– Y, a sensu contrario, auto de la AP Tarragona, Sec. 1.ª, 184/2016, de 21 de octubre: «lo que sí resulta evidente es que la realización del gasto extraordinario, salvo supuestos de urgencia, no puede ser decidido unilateralmente por uno de los progenitores sin contar con el otro.»
¿Cómo se afronta su pago?
La forma más habitual de atender al pago de los gastos extraordinarios es por mitad entre ambos progenitores, aunque puede pactarse un proporción distinta para su pago, recordemos que conforme al art. 233-2 CCCat los progenitores están obligados cuando existan hijos menores de edad a establecer en el convenio regulador cómo se repartirán las necesidades extraordinarias.
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Los tribunales, además, no siempre siguen esta forma del reparto al 50 % entre los obligados, pues refiriéndose a la proporcionalidad entre los ingresos y los gastos pueden fijar distintos porcentajes, como vemos en las siguientes resoluciones, en las que además en algunos casos, como ya hemos visto se diferencias los gastos extraordinarios de los escolares, aplicando eso sí el mismo porcentaje de pago:
– SAP Barcelona, Sec. 12.ª, 490/2020, de 1 de septiembre: Los gastos extraordinarios necesarios se pagarán al 60% el padre y 40% la madre
– SAP Barcelona, Sec. 12.ª, 747/2020, de 17 de diciembre: Los gastos extraordinarios serán atendidos en la proporción establecida de 75%, a cargo del padre, y 25% la madre.
– SAP Barcelona, Sec. 18.ª, 883/2019, de 27 de diciembre: «Valorando las capacidades económicas de los progenitores se considera adecuada la pensión fijada en la instancia de 370 € al mes y correcto el porcentaje de 80% el padre y 20% la madre para gastos extraordinarios y extraescolares».
– SAP Barcelona, Sec. 12.ª, 624/2020, de 8 de octubre: «Las actividades extraescolares de la menor serán sufragadas en la misma proporción que los gastos extraordinarios, es decir, al 90% el padre y el 10% la madre, siempre y cuando exista consenso sobre la realización de la concreta actividad».
¿Cuándo y cómo podemos reclamar su pago?
Aquí entran en juego tanto la ejecución de las medidas fijadas en sentencia como el llamado incidente del artículo 776.4 de la LEC.
– Respecto a este incidente del procedimiento de ejecución dice la LEC que: «Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto.»
Es decir, antes de reclamar un gasto que se considera extraordinario y que no ha sido fijado así en la sentencia que fijó las medidas se presentará un escrito solicitando que dicho gasto se declare extraordinario. (Disponemos en Sepín de un modelo de escrito para realizar esta solicitud).
Para conocer la naturaleza y alcance de este incidente nos remitimos al excepcional auto de la AP Barcelona, Sec. 12.ª, 155/2020, de 3 de junio, del que fue ponente Pascual Ortuño, que realiza una exhaustiva definición. Así dice la Sala que este incidente previo de oposición:
1.- No puede generalizarse ante cualquier discrepancia entre las partes sobre la naturaleza de los gastos extraordinarios, especialmente cuando su calificación viene establecida en el título que se ejecuta o resulta de la propia naturaleza del gasto, ni es razonable que se incoe de oficio.
2.- Su función es esencialmente preventiva, para evitar que se produzcan gastos respecto a actividades de los hijos en las que existan discrepancias, o para evitar la interposición de demandas ejecutivas respecto a gastos extraordinarios no contemplados en la sentencia o convenio y cuya necesidad es realmente dudosa.
3.- Que el juzgado promueva de oficio este incidente después de haber sido interpuesta una demanda ejecutiva reclamando un gasto como extraordinario es además de anómalo innecesario, pues en el propio incidente de oposición puede resolverse esta cuestión.
4.- No puede utilizarse para impugnar gastos alimenticios que no ofrezcan ningún tipo de dudas respecto a su naturaleza extraordinaria u ordinaria, que se hayan definido por la doctrina como imprevisibles, necesarios y no periódicos; ni para los que hayan sido aceptados previamente por la otra parte de forma fehaciente, o hayan sido calificados por las partes en el convenio o en la sentencia como extraordinarios, aunque en puridad no lo sean.
5.- Tampoco puede utilizarse para solventar las discrepancias sobre los gastos considerados extraescolares, pues en la práctica existen otros mecanismos más eficientes que este incidente del artículo 776.4 de la LEC, como es la notificación previa por un medio fehaciente con la aprobación tácita por el transcurso de treinta días que establece el artículo 236-11.6 CCCat; o la mediación prevista en el artículo 236-13.3 CCCat.
6.- Si persiste el desacuerdo sobre la conveniencia del gasto y el porcentaje que debe atender cada progenitor, esta discrepancia se ha de someter al juzgado por la vía de la jurisdicción voluntaria, tal como estableció la Ley Orgánica de Protección del Menor. Estos procedimientos facilitan una resolución urgente y, salvo en casos de urgencia notoria, deben ser utilizados antes de que se concierte la actividad de forma unilateral.
7.- Y, finalmente, en la resolución del fondo del asunto, la Sala entiende que al tratarse de unos gastos cuya finalidad es la de solucionar los problemas de aprendizaje y conducta de los hijos que no están incluidos en el seguro médico concertado, deben ser atendidos por mitad.
– Respecto al procedimiento de ejecución para reclamar los gastos extraordinarios, estamos ante las resoluciones que mejor han ido dibujando el mapa de estos gastos:
1º Es fundamental que no haya habido oposición a los gastos que se reclaman, como vemos en el auto de la AP Tarragona, Sec. 1.ª, 89/2020, de 21 de febrero, en el que se declaran extraordinarios los gastos de la cuota del AMPA que aunque las partes no previeron en el convenio regulador de manera expresa que se pagaran por mitad, no ha habido oposición de la parte a la que se reclaman.
2º El consentimiento es otro de los puntos clave, como ya hemos venido apuntado:
– La doctrina se decanta por no considerar preciso que exista consentimiento cuando se trate de un gasto necesario y urgente.
– Si consta que el progenitor al que se le reclama el pago ha dado su consentimiento serán exigibles. Así lo entiende el auto de la AP Barcelona, Sec. 18.ª, 389/2020, de 8 de octubre, en un supuesto en el que se reclama el abono por mitad del tratamiento psicológico de su hija, ante las conversaciones por WhatsApp de las partes y haber acudido además en dos ocasiones a la terapia.
– Por lo que no será exigible el pago del gasto si no se ha prestado ese consentimiento y ha sido el otro progenitor el que ha decidido la realización del gasto de forma unilateral: AAP Girona, Sec. 1.ª, 397/2020, de 26 de octubre: La madre no tiene la obligación de asumir el coste que suponen las clases de hípica, al haber decidido el padre de forma unilateral comprarle un caballo a su hija, sin que ella prestara nunca su consentimiento para esa actividad.
– La misma Audiencia, aunque considera que el tratamiento psicológico y pedagógico de los hijos es un gasto extraordinario, entiende para reclamar el abono en este caso de la mitad de su coste, la apelante debió obtener el consentimiento del otro progenitor, y en su defecto la autorización judicial, (AAP Girona, Sec. 1.ª, 161/2020, de 13 de marzo).
– Y el auto de AP Barcelona, Sec. 12.ª, 304/2020, de 27 de octubre , señala que no es exigible el pago de las actividades extraescolares de la menor, al no constar el consentimiento expreso o tácito del padre para su realización.
3º Deben quedar justificados o acreditarse el beneficio que reportan a los menores:
– Los gastos de la clase de repaso extraescolar serán extraordinarios y necesarios si se acredita su recomendación por tutores o especialistas, como resuelve el auto de la AP Barcelona, Sec. 12.ª, 304/2020, de 27 de octubre.
– No procede la ejecución sobre los gastos debidos a vuelos ya que no se ha acreditado que los haya realizado el hijo para ir a estudiar, situación resuelta en este caso por la Sec. 18.ª de la AP Barcelona, en el auto 346/2020, de 15 de septiembre.
– El informe médico aconseja la intervención terapéutica del menor, pero no que necesite un tratamiento reeducativo especial al margen del que ya recibe, así si la madre lo considera necesario y beneficioso, podrá recabar la autorización judicial. Esto fue lo que resolvió el auto 161/2020, de 13 de marzo de la AP Girona.
4º Necesidad del gasto:
Al no haberse probado que el gasto sea necesario o imprescindible, como puede ser que no se puedan realizar los estudios en la Universidad Pública o centro con un coste inferior, para reclamar este gasto, dice el auto de la AP Barcelona, Sec. 18.ª, 284/2018, de 9 de mayo, debe ser consentido por la parte ejecutada.
¿Qué herramientas pueden utilizarse para conseguir el consenso entre las partes?
Como ya apuntaba el destacado auto de la AP Barcelona, Sec. 12.ª, 155/2020, de 3 de junio sobre el incidente del art. 776.4 LEC, las partes pueden acudir a mediación.
Y reiteradamente así lo viene indicando la misma Sala:
– Cuando exista desacuerdo sobre los gastos extraordinarios y se haya notificado por el progenitor que se opone al mismo, es necesario intentar un proceso de mediación previo a instar expediente de jurisdicción voluntaria, AAP Barcelona, Sec. 12.ª, 108/2020, de 14 de abril.
– Para determinar los gastos extraescolares y otros no necesarios, se atenderá a lo que pacten los progenitores y, en caso de desacuerdo, deben acudir a un proceso de mediación familiar, y subsidiariamente pedir la autorización judicial, SAP Barcelona, Sec. 12.ª, 765/2019, de 17 de diciembre.
– Los gastos extraordinarios necesarios se pagarán al 60% el padre y 40% la madre, y los derivados de actividades extraescolares serán previamente convenidos, se renovarán año a año y de no haber acuerdo se recomienda que acudan a mediación, SAP Barcelona, Sec. 12.ª, 490/2020, de 1 de septiembre.
-Y, si la negociación entre los padres y el hijo, cuando estemos antes hijos mayores de edad, no ha dado resultado ni tampoco la mediación, señala de nuevo la Sec. 12ª de la AP Barcelona en auto de 18 de septiembre de 2020, que podrá solicitarse la modificación de medidas sobre los gastos, pero no es adecuado que para cada gasto se acuda a la ejecución de una sentencia dictada cuando el hijo era menor de edad. Para facilitar la resolución de las posibles controversias, la sala además remite a los progenitores a la liquidación periódica anual de los gastos que cada uno haya soportado.
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