Sin duda, el destino de las propiedades es, precisamente en estos momentos de búsqueda de nuevas oportunidades, una de las cuestiones que más problemas está planteando en las Comunidades de propietarios, por eso, ha sido objeto de estudio en numerosas ocasiones en trabajos como; “Los locales en las Comunidades de Propietarios” (SP/DOCT/20336), “¿Puede negar la Comunidad el ejercicio de alguna actividad?” (SP/DOCT/93348), “La importancia de conocer los estatutos cuando adquiero una propiedad en una Comunidad de propietarios” (SP/DOCT/107077) o “¿A qué puede puedo destinar mi propiedad cuándo forma parte de una Comunidad de propietarios?” (SP/DOCT/108118), entendiendo que esta nueva opinión, consecuencia de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2021 (SP/SENT/1089135) que permite al propietario de un local la instalación de una chimenea para el correcto desarrollo de la actividad a la que se destina, es un complemento de todas aquellas.
Resumiendo estos comentarios podríamos decir que, en principio, si no existe prohibición alguna en el Título Constitutivo o estatutos, existirá libertad para poder destinar la propiedad al fin que se estime oportuno pudiendo procederse incluso, a la trasformación de vivienda en local o viceversa. Así, en el libre ejercicio de la propiedad, se podrá llevar a cabo el cambio tanto de actividad como de destino, siempre desde el punto de vista civil de la propiedad horizontal debiendo, además, cumplir con la correspondiente normativa administrativa pero sin que esta vincule a la Comunidad a la hora, por ejemplo, de tener que permitir ciertas actividades o la realización de obras, aunque desde luego la vulneración de estas disposiciones podrán dar lugar a la aplicación de lo dispuesto en el art. 7.2 de la LPH, es decir, la Comunidad podrá instar su cese, por no cumplirse con la correspondiente normativa.
De este modo, el destino, salvo prohibición, puede ser el que se estime oportuno, pero ello no dará derecho a los propietarios a la realización de obras en elementos comunes así, la AP de Madrid de 24 de julio de 2020 (SP/SENT/1065922), señala que la autorización para efectuar obras de modificación del local para adecuación de actividad sin ningún límite, no puede hacerse extensiva a la obra por la que se crea una nueva chimenea, de este modo, y aunque podría discutirse el quorum necesario para su aprobación dependiendo del tipo de alteración, así se desprende de la encuesta publicada por Sepín a este respecto (SP/DOCT/107129). Lo que está claro es que siempre sería preceptivo el acuerdo, siendo nuestro criterio que, en este caso, se aplicaría lo dispuesto en el art. 10.3.b) de la LPH, por lo que, debería contarse con el acuerdo de las tres quintas partes de la totalidad de cuotas y propietarios. Así será, mediante la prohibición de éstas, por lo que el comunero podría ver limitado el destino de su propiedad.
Ahora bien, esta sentencia del Alto Tribunal permite la instalación de esta chimenea, sin acuerdo, entonces, ¿cuándo será necesario?
En estos casos, habrá de estarse a lo dispuesto en el Título Constitutivo o estatutos y, en su caso, a la interpretación de estos. Veamos, por lo tanto, los distintos supuestos.
– Si nada figura con respecto a las obras en elementos comunes.
Sería aplicable lo expuesto anteriormente, es decir, con independencia de la libertad de actividad o destino, la Comunidad no estará obligada a permitir obra alguna en elementos comunes, pese a que pudiera ser necesaria para el fin que se pretende desarrollar en la propiedad, no considerándose un abuso de derecho la negativa comunitaria como señala la sentencia del TS de 18 de julio de 2012 (SP/SENT/681584).
El acuerdo es preceptivo igualmente, cuando se trata de la sustitución de esta chimenea, por ejemplo, si el nuevo conducto sobrepase las dimensiones del anterior o supone la realización de nuevas obras, así se ha pronunciado el TS en auto de 10 de junio de 2008 (SP/AUTRJ/178462) o en sentencia de 12 de noviembre de 2007 (SP/SENT/145097).
La limitación al libre ejercicio de la propiedad vendría por el acuerdo en contra de la Comunidad para permitir estas alteraciones en elementos comunes, para las que, como hemos señalado, se requeriría el acuerdo de las tres quintas partes de la totalidad de cuotas y propietarios, a tenor de lo dispuesto en el art. 10.3.b) de la LPH.
– Existe una autorización genérica para la realización de obras.
Este sería el supuesto más complicado, pues será necesario determinar cada supuesto concreto, teniendo en cuenta que estas autorizaciones se vienen interpretando siempre de forma restrictiva, por lo que, en caso de duda, será necesario contar con el citado permiso comunitario.
En este sentido se han pronunciado las sentencias de AP Madrid, de 24 de julio de 2020 (SP/SENT/1065922) señalando que la autorización a efectuar obras de modificación del local para adecuación de actividad sin ningún límite, no puede hacerse extensiva a la obra por la que se crea una nueva chimenea, y la misma Audiencia el 15 de marzo de 2001 (SP/SENT/21250) considerando que la cláusula estatutaria que permite construir una «torre de recuperación y toma de aire» en la cubierta del edificio no faculta para ejecutar todo tipo de chimeneas.
– Se autorizan específicamente unas determinadas obras.
Este es el caso de la sentencia que comentamos, donde se señala que “…podrán colocarse instalaciones de extracción de humos, aireación, ventilación o insonorización, instalaciones que habrá de sufragar a su costa el dueño del local. Terminando el art. 13 por concretar que «no podrá oponerse la Junta de Propietarios a estas instalaciones si de ellas no resulta molestia o perjuicio para nadie»…».
Ahora bien, nuevamente habrá de estarse al caso específico y a la obra realizada, pues en este caso, la chimenea estaba anclada a la fachada, sin que se probase que afectaba al forjado, pues si así hubiese sido, quizá, como se pronuncia la sentencia de este mismo Tribunal de 7 de abril de 2016 (SP/SENT/849192), hubiese necesitado el preceptivo acuerdo.
– Pese a no existir autorización estatutaria la Comunidad ha permitido otras obras idénticas a las que se pretenden realizar o ha transcurrido un determinado número de años.
La defensa de estos propietarios que realizan obras sin autorización alguna, sería alegar los ejemplos precedentes, el consentimiento tácito de la Comunidad y, por último, la prescripción de la acción.
En cuanto al primero de los supuestos, los denominados ejemplos precedentes (SP/DOCT/111355) ha de tratarse, de obras idénticas, aunque técnicamente se hayan tenido que colocar de forma diferente.
Respecto al consentimiento tácito, es necesario que haya transcurrido un largo período de tiempo y que la Comunidad las haya permitido por inactividad, TS, 5 de octubre de 2007 (SP/SENT/138621), sin que se pueda admitir si, pese a que las obras lleven realizadas varios años, la Comunidad cuándo las conoce, se ha opuesto a ellas, como así lo señala la sentencia de la AP Valencia, de 27 de enero de 2021 (SP/SENT/1088851).
Por último, se entenderá que la acción ha prescrito por el transcurso de cinco años, aplicando el art. 1964 del Código Civil.
Por lo expuesto, nuestra recomendación es que antes de proceder al cambio o desarrollo de una determinada actividad en una propiedad que forma parte de una Comunidad de Propietarios, se consulten los estatutos, primero para saber si existe prohibición alguna y después para conocer las obras en elementos comunes que se pueden realizar, teniendo claro que estas deberán interpretarse siempre con criterio restrictivo.
Y pese a cumplir con la normativa civil y administrativa, si una vez instalada se producen olores, ruidos, etc., la Comunidad, a tenor del art. 7.2 LPH, podrá utilizar el procedimiento establecido en dicho precepto legal para su cesación.
De este modo, y por lo expuesto, la conclusión sería que, como siempre en el régimen de propiedad horizontal, habrá de estarse al supuesto concreto.