Esta semana nos encontramos que la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha suspendido, entendemos acertadamente, dos recursos de apelación en relación a la cláusula abusiva IRPH, ante la admisión a trámite de una nueva cuestión prejudicial ante el TJUE cuyo resultado puede influir en los numerosos pleitos existentes sobre estas cláusulas, al no ser una cuestión pacífica.
Resulta evidente que las sentencias 595, 596, 597 y 598/2020 del Tribunal Supremo en la materia, de fecha 12 de noviembre de 2020 no han puesto fin a los problemas que generan dichas cláusulas al fallar en beneficio de las entidades prestamistas y en contra de los intereses de los consumidores, haciendo una interpretación de la sentencia del TJUE 3 de marzo de 2020 (SP/SENT/1038301) propia en cuanto declara que existe en la cláusula IRPH falta de transparencia porque no consta que se advirtiera a los consumidores sobre la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, pero no es abusiva y por tanto no es nula, al señalar que no ha existido mala fe ni desequilibro entre las partes, cuestión ya superada en la legislación actual al incorporarse por la Disposición final Octava de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario un párrafo segundo al artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, el cual dispone: ”Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.”
Cláusula IRPH. Cómo efectuar una reclamación judicial · Análisis práctico y Formularios. 2.ª Edición
Señala el TS en sentencia 595/2020, de 12 de noviembre de 2020 (SP/SENT/1071879) en cuanto a la transparencia de la cláusula IRPH: “5.- En este caso no consta que se ofreciera al prestatario la información exigida por la normativa de transparencia bancaria y, en particular, que se le advirtiera cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, como hemos visto que es exigible conforme a la jurisprudencia del TJUE. Aunque es cierto que, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia) y que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos. Del resto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, tal y como resultan de las actuaciones, no se deriva ningún elemento que permita desvirtuar la anterior conclusión. 6.- Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa, porque, aunque no superaba el control de transparencia, como quiera que, respecto del precio del contrato, la falta de transparencia es lo que permite examinar la posible abusividad, la consecuencia inmediata es el análisis del segundo motivo de casación que, precisamente, se refiere a dicha cuestión. Es decir, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que, al tratarse de una estipulación sobre un elemento esencial del contrato -el precio-, únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula. Que es sobre lo que versa el siguiente motivo de casación”. Y respecto a la abusividad: “En todo caso, lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que hemos hecho mención en el fundamento jurídico quinto: el desequilibrio importante y la buena fe. Ninguno de tales parámetros es siquiera objeto de tratamiento en el recurso, por lo que no podemos construir de oficio una alegación que no se ha efectuado (STJUE de 11 de marzo de 2020, asunto C-511/17). 5.- En consecuencia, el segundo motivo de casación debe ser desestimado. Sin que la apreciación de la falta de transparencia pueda tener ningún efecto sobre la nulidad pretendida, puesto que para que la cláusula fuera nula no solo debía ser in-transparente, sino que también debería ser abusiva, lo que no ha quedado acreditado. Lo que supone la desestimación del recurso de casación”.
Frente a estas sentencias del Tribunal Supremo que no dejaron margen a los consumidores para hacer frente a la posible nulidad de la cláusula IRPH se han venido levantando voces discrepantes en la administración de Justicia así se han planteado cuestiones prejudiciales sobre el índice hipotecario IRPH, admitiendo el TJUE las planteadas por la magistrada titular del Juzgado de Instrucción número 2 de Ibiza y anteriormente por el juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona, de manera que el TJUE volverá a pronunciarse sobre esta materia pudiendo aclarar la cuestión de manera definitiva y la necesidad o no de proceder a un juicio para determinar el carácter abusivo de la cláusula si previamente se aprecia la falta de transparencia.
Si bien mientras el TJUE se pronuncia al respecto puede suponer un claro perjuicio a los consumidores dado que el Tribunal Supremo viene inadmitiendo asuntos pendientes de resolución en materia de nulidad de IRPH o incluso existen numerosas Audiencias Provinciales y Juzgados de 1ª Instancia que desestiman dichas demandas de nulidad presentadas por los consumidores siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, lo que en el caso de una hipotética resolución del TJUE a favor de los consumidores supondrá con carácter general, por el efecto de cosa juzgada, un claro perjuicio para aquellos que no puedan hacer valer sus derechos. Entendemos que sería más prudente acordar la suspensión de los procesos, como las dos suspensiones acordadas por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife hasta que se conozca el pronunciamiento del TJUE para evitar mayores perjuicios a los consumidores