El consentimiento por sustitución para la vacunación contra la COVID-19: algunas reflexiones en torno a los autos recientes

Isabel E. Lázaro González

Profesora Propia Ordinaria. Directora de la Clínica Jurídica-ICADE Facultad de Derecho. Universidad Pontificia Comillas-ICADE

1. Planteamiento

En el mes de enero de 2021 se han dictado tres autos para responder a peticiones de medidas cautelares que aseguraran la vacunación contra el COVID-19 para personas que no podían prestar por sí mismas el consentimiento a este acto médico: Auto del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Santiago de Compostela, de 9 de enero de 2021 (SP/AUTRJ/1079430), Auto 47/2021 del Juzgado de Primera Instancia n.º17 de Sevilla (Familia) de 15 de enero de 2021, (SP/AUTRJ/1083657) y Auto del Juzgado de Primera Instancia n.º6 de Santiago de Compostela, de 20 de enero de 2021 (SP/AUTRJ/1080475)

En todos los casos la cuestión planteada no es otra que la negativa a la administración de la vacuna contra la Covid-19, en dos de ellos por un familiar, atendiendo a que el interesado no puede -por su falta de capacidad natural- decidir por sí mismo y, en otro, por el propio paciente con capacidad limitada para la toma de decisiones y que se niega a que se le administre la vacuna.

Es posible que estas situaciones se puedan repetir en relación con el proceso de vacunación frente a la COVID-19 y, por ello, invitan a la reflexión en el terreno jurídico (en otros terrenos la vacunación y los incidentes que están surgiendo también llaman a una profunda reflexión). Lo cierto es que el problema de fondo está presente en relación con todos los actos médicos que afectan a personas que carecen de capacidad o tienen la capacidad limitada para la toma de decisiones. También es posible que a menudo se estén planteando estos conflictos sobre otros actos médicos e incluso que no lleguen a judicializarse.

La presente reflexión desde el punto de vista jurídico se completaría con una mirada desde el ámbito médico y de la bioética, publicada por la experta M.ª del Carmen Massé García en un post anterior, cuya lectura recomiendo: «La vacunación contra la COVID-19 en personas incapaces: una mirada médica y ética al Derecho«.

2. Los casos

En el primero de los casos -al que responde el Juzgado de Instrucción en calidad de Juzgado de guardia con el Auto de 9 de enero de 2021 (SP/AUTRJ/1079430), se solicita por un Centro Residencial, a raíz de la inminente campaña de vacunación de sus internos, que se autorizara la vacunación de una residente con su capacidad de decidir muy limitada a quien su hija, familiar de referencia, se negaba a que se le suministrara la vacuna.

La residente en cuestión no se encontraba incapacitada ni tenía limitada su capacidad judicialmente, pero podría hallarse en una situación de incapacidad. Así lo confirma un informe médico forense. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 762.1 de la LEC (relativo a los procesos sobre la capacidad de las personas e intitulado medidas cautelares) cuando el tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, debe adoptar de oficio las medidas que estime necesarias para la adecuada protección del incapaz o de su patrimonio y poner el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva, si lo estima procedente, la incapacitación.

También en el Auto de 15 de enero de 2021, (SP/AUTRJ/1083657) se responde a una situación similar. La directora de una residencia de mayores de Sevilla, presenta comunicación por la que pone en conocimiento del Juzgado la negativa del familiar de referencia de una residente para proceder a la inoculación de la vacuna a su madre contra el COVID-19.

En el Auto de 20 de enero de 2021 (SP/AUTRJ/1080475), la dirección de una residencia comunica la oposición de uno de sus residentes al suministro de la vacuna COVID-19 aportando la prestación de consentimiento informado escrito por sustitución de la entidad tutelar. El residente que no presta su consentimiento para la vacunación no se encuentra incapacitado ni tiene su capacidad limitada por una resolución judicial. De la exploración del paciente, la documentación médica aportada y la revisión de su historial clínico, se ponen de manifiesto las secuelas de un accidente cerebro-vascular sufrido en el territorio de la arteria cerebral media, que le producen alteraciones en la movilidad (hemiplejia izquierda) y dificultad para las relaciones socio- familiares, así como una incapacidad para valorar de forma objetiva las necesidades que precisa para decidir sobre todas las cuestiones de su vida. De la exploración judicial del paciente se constata la total ausencia de capacidad de decisión, en particular en relación con la necesidad o conveniencia de que le sea administrada la citada vacuna, no estando el paciente en condiciones para valorar ni las ventajas y eventuales riesgos y contraindicaciones derivados de la vacuna ni los riesgos consecutivos a su negativa a vacunarse y en particular el riesgo de contraer el COVID-19.

En los tres casos, nos encontramos ante personas que carecen de las facultades precisas para prestar adecuado consentimiento a una actuación médica que podría resultar beneficiosa para su salud.

3. Respuesta establecida por el sistema

Con arreglo a la ley, toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información, haya valorado las opciones propias del caso. Se entiende por consentimiento informado la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud. Como la vacunación es un acto médico, se requiere -en principio- el consentimiento del paciente. A ello obliga la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, (SP/LEG/3287) y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que, entre sus principios rectores, incluye la exigencia de que toda actuación en el ámbito de la sanidad requiera, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes, consentimiento que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada.

No obstante, la misma ley permite con carácter excepcional que los facultativos lleven a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en dos casos:

  1. Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.
  2. Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

El Auto de 20 de enero de 2021 (SP/AUTRJ/1080475) dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Santiago de Compostela analiza si la vacunación contra la COVID-19 puede encontrase dentro de la primera de las excepciones. Ciertamente, frente a la regla general de no obligatoriedad de la vacunación, solo excepcionalmente se ampara una vacunación obligatoria en casos de epidemias y crisis sanitarias y riesgo efectivo para la salud pública, pero “en el supuesto de la vacunación con motivo de la pandemia COVID-19 nos hallamos ante una vacuna voluntaria y así lo recuerda la Estrategia de Vacunación frente a la COVID-19 emitida por el Grupo de Trabajo técnico de Vacunación de la ponencia de Programas y Registro de Vacunaciones del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de SaludSin perjuicio del deber de colaboración que recae sobre los individuos, la vacunación frente a COVID-19 será voluntaria, y ello, a salvo de lo previsto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública. Se considera importante registrar los casos de rechazo a la vacunación en el Registro de vacunación, con la finalidad de conocer las posibles razones de reticencia en diferentes grupos de población”.

Se mantiene la vacunación en el terreno de la voluntariedad y, por tanto, de necesidad de que se preste el consentimiento informado. Nos encontramos, sin embargo, ante situaciones en las que la persona carece, por circunstancias diversas, de la capacidad para consentir. Cuando la persona no puede consentir por sí misma permite la ley que sea un tercero el que consienta. Así, el artículo 9.3 de esta Ley de Autonomía del Paciente, utilizando una expresión poco apropiada como explicaré más adelante, señala que se otorgará el consentimiento por representación en ciertos supuestos:

  1. Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o, de hecho.
  2. Cuando el paciente tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia.
  3. Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor, después de haber escuchado su opinión, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (SP/LEG/2321).

Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c), no cabe prestar el consentimiento por representación.

Cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo.

Añade la ley que en estos casos en los que el consentimiento lo otorgue el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o, de hecho, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Aquellas decisiones que sean contrarias a dichos intereses deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.

La prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal.

Sigue el artículo 9.7 de esta misma Ley ordenando que el paciente participe en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. Si el paciente es una persona con discapacidad, se le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad, para favorecer que pueda prestar por sí su consentimiento.

4. Las exigencias del sistema para que un tercero consienta un acto médico

El sistema jurídico parte de la consideración de que las decisiones sanitarias deben contar con el consentimiento de la persona a la que afectan. Son decisiones personales: entran en el terreno de lo personalísimo. Si la persona puede prestar el consentimiento y hasta donde puede prestarlo le corresponde a ella intervenir, es su voluntad la que cuenta. Para las personas con discapacidad así lo reconoce el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (SP/LEG/13182), que dispone en su artículo 6.2: “Las personas con discapacidad tienen derecho a la libre toma de decisiones, para lo cual la información y el consentimiento deberán efectuarse en formatos adecuados y de acuerdo con las circunstancias personales, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño universal o diseño para todas las personas, de manera que les resulten accesibles y comprensibles. En todo caso, se deberá tener en cuenta las circunstancias personales del individuo, su capacidad para tomar el tipo de decisión en concreto y asegurar la prestación de apoyo para la toma de decisiones”. Se parte de una presunción su capacidad para hacerlo.

Esta presunción se traduce en una exigencia de prueba de la falta de capacidad. Si el sujeto ha sido incapacitado o tiene modificada judicialmente su capacidad, debe acreditarse. Si no hay intervención judicial pero falta la capacidad natural, es necesaria la prueba a través de medios idóneos. A esta cuestión se refieren los autos que examinamos, dejando en manos del juez la valoración de los informes médicos y la posibilidad de explorar al paciente.

En el caso de los menores de 16 años sólo cuando el menor no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención podrá ser necesaria la intervención de un tercero (responsable parental del menor). Entiendo que esa falta de capacidad intelectual y emocional debe acreditarse. A partir de los 16 años, si no concurre otro problema que afecte a la capacidad, corresponde al menor prestar el consentimiento para los actos médicos.

Además de esta limitación de la capacidad para tomar decisiones, la ley exige que la decisión se adopte atendiendo al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. En el caso de los responsables parentales de los menores de edad la decisión debe someterse a una evaluación del interés superior del niño con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, (SP/LEG/2321). Aquí está la clave de la decisión que adopta el Juzgado en los tres casos sometidos a este examen. No es la salud pública la que lleva al Juez a autorizar la vacunación, no se trata de un interés general, sino del interés del individuo que carece de capacidad para prestar por sí mismo el consentimiento.

Muy bien lo comprende el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Santiago de Compostela como expresa en su Auto de 20 de enero de 2021, (SP/AUTRJ/1080475). “La única perspectiva a ponderar en el caso es la individual del paciente, es decir, la identificación de la mayor protección y del mejor beneficio de la salud del residente, debiendo quedar al margen cualquier otra consideración de Salud Pública, dada la naturaleza voluntaria de la citada vacuna, debiendo quedar asimismo al margen otros intereses, así como cualquier consideración accesoria como el eventual beneficio para los restantes residentes y para los trabajadores del centro residencial. (…) El riesgo de reacciones adversas a la vacunación debe estimarse en el momento actual muy inferior al riesgo derivado de la no vacunación (…). Resultan de ponderación aquí los principios de no maleficencia y de beneficencia según los cuales la vacuna (presumiblemente segura rápida y eficaz) evita el riesgo de contraer la enfermedad y con ello incluso de morir y permitirá a la paciente una vez alcanzada su inmunidad disfrutar de un mayor régimen de estancias y comunicación con sus familiares y allegados atenuando la grave y continuada separación de su entorno más inmediato que padecen nuestro mayores residentes desde marzo de 2020 con presumible menoscabo de su bienestar emocional ,si bien tal concreto aspecto puede resultar subsidiario en el particular caso de la citada paciente por la situación de encamamiento actual de la misma”.

Afinando menos en el razonamiento, dice seguir una línea parecido el Juzgado de Primera Instancia n. º17 de Sevilla (Familia) en el Auto de 15 de enero de 2021, (SP/AUTRJ/1083657) :“la vacunación contra el Covid-19, solicitada es una medida médico-sanitaria necesaria, que tiende a proteger adecuadamente la salud de la Sra. V., que por su edad, su situación pluripatológica, y su estancia en un Centro de Mayores -dónde es un hecho notorio y público que se han dado altos índices de contagio y mortalidad por la Covid-19-, se configura como la única alternativa eficaz para la adecuada protección de su vida frente al riesgo real de desarrollar una enfermedad grave por Covid-19”.

Es necesario un proceso de evaluación y determinación individualizada del mayor beneficio para la vida o la salud del paciente.

Finalmente está presente en el sistema una exigencia de dar a la persona, aunque su capacidad de tomar decisiones se encuentre limitada, el mayor margen posible para la participación. A ello responde el mandato del artículo 9.7 de la Ley de Autonomía del Paciente (SP/LEG/3287), antes mencionado: “El paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario”. En el caso de los menores de edad quien presta el consentimiento por sustitución debe oír al niño o la niña.

El papel de la voluntad del paciente, aun cuando en el momento en que debe tomarse la decisión sobre el acto médico la persona carezca de capacidad natural para decidir, ha llevado tomar en consideración como criterio interpretativo relevante las instrucciones previas del paciente.

5. La cuestión de fondo

Aunque la ley llama al representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho para que presten el consentimiento a la inoculación de la vacuna, no se trata de un consentimiento que se presta en representación de quien no tiene capacidad o tiene una capacidad limitada para consentir.

No voy a introducirme en el proceloso mundo de la distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar de la que tanto se han ocupado los juristas y que en la actualidad se encuentra sometida a revisión como consecuencia de una actualizada concepción de la dignidad humana y sus consecuencias en el ejercicio de los derechos. El ser humano está llamado a la libertad y, en consecuencia, al autogobierno. Libertad y voluntad van de la mano. La persona debe disfrutar de autonomía hasta el límite que su capacidad natural permita en las decisiones que afectan a su vida.

Vista con los ojos con los que yo me acerco, la cuestión que se plantea está vinculada a la esencia misma de los derechos humanos, derechos que el ser humano posee por el hecho de serlo, vinculados a su propia naturaleza y dignidad. Si la libertad forma parte la esencia del ser humano, toda persona debe disfrutar del mayor margen de libertad y autogobierno que permita su capacidad natural.

Igual que las piedras lanzadas a las aguas tranquilas del río o el lago generan ondas que se van extendiendo en toda la superficie, esta concepción de los derechos humanos ha generado una fuerza expansiva que se concreta en instrumentos normativos internacionales como la Convención de los Derechos del Niño, (SP/LEG/2463), o la Convención de los Derechos de las personas con Discapacidad (SP/LEG/27401). En ambos textos ha desaparecido la dicotomía entre capacidad e incapacidad para reconocer al ser humano el margen de libertad y autonomía que su capacidad natural permite, entendiendo que donde su capacidad no lo hace necesita ser protegido en su vulnerabilidad.

No es posible, como digo la representación. Bien lo puso de manifiesto la reforma del artículo 162 del Código Civil efectuada por la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (SP/LEG/18211). Niega a los padres que ostenten la patria potestad la representación legal de los hijos no emancipados respecto a los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo. No obstante, los responsables parentales intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de cuidado y asistencia. La calidad de la intervención -como representante o como cuidador- incide en el alcance de la intervención: quién actúa como consecuencia de su deber de cuidado y asistencia sólo puede decidir en beneficio del niño o la niña.

El mismo fundamento tiene la obligación que establece la Ley de Autonomía del Paciente (SP/LEG/3287) cuando obliga a quien sustituye a la persona falta de capacidad a atender al mayor beneficio para la vida o salud del paciente.

6. Una reflexión final

El respeto a la persona, su dignidad estrechamente vinculada a la libertad y la justicia, no puede convertirse en un discurso hueco y para ello todo el sistema normativo debe articularse de tal manera que se llene de contenido. Será necesario que jueces y fiscales puedan desarrollar esos procedimientos individualizados de evaluación y determinación del mayor beneficio para el paciente. Y esto exige una atención adecuada a la Administración de Justicia en cuanto a medios y presupuesto.

Mientras las decisiones de los Tribunales no respondan al caso concreto, no atiendan a las circunstancias particulares del sujeto y ponderen adecuadamente los elementos que concurren en ellas, no hará sino aumentar el divorcio entre lo declarado en las normas y la respuesta real del Derecho. Y parece que va para largo.

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