El complemento de maternidad vigente desde el 2016 se concedía inicial y exclusivamente a las mujeres por su aportación demográfica a la Seguridad Social, según fueran madres de dos o más hijos (mejora de un 5% si son dos, un 10%, en caso de tres y un 15% si son cuatro o más hijos) y con la finalidad de recortar la brecha de género en la cuantía percibida de las prestaciones entre hombres y mujeres con motivo de las distintas trayectorias laborales que hubieran podido tener.
Sin embargo, con motivo de la interpretación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 12 de diciembre de 2019 – Asunto C-450/18 (SP/SENT/1026964), en la que se concedía a un padre de dos hijas el derecho al complemento en una pensión de incapacidad permanente, se abrieron las puertas a que este derecho se reconociera también a los hombres que fuesen padres por existir una discriminación directa por razón de sexo al no contemplarse esta bonificación a su favor.
El origen viene dado por el traslado de las dudas existentes por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona, planteando el 9 de julio de 2018 una cuestión prejudicial al TJUE, en el conflicto entre un padre de dos hijas declarado en situación de incapacidad permanente absoluta (IPA) y el INSS en reclamación del complemento de maternidad que fue denegado, porque estaba reconocido exclusivamente a las mujeres por su aportación demográfica a la Seguridad Social en virtud de la regulación del artículo 60 de la LGSS. Es decir, se cuestionaba la exclusión del complemento a los padres trabajadores regulado en la normativa española frente a la igualdad de hombres y mujeres en materia de seguridad social de la legislación comunitaria.
El INNS como se reconocía en sentencia del TJUE “…sostiene que el complemento de pensión controvertido está justificado por razones de política social. A tal fin, el INSS aporta numerosos datos estadísticos, que revelan una diferencia entre los importes de las pensiones de los hombres y los de las mujeres…” La misma sentencia prosigue y reconoce que “en cuanto al objetivo consistente en reducir la brecha de género entre las pensiones de las mujeres y las de los hombres mediante la atribución del complemento de pensión controvertido, procede señalar que el artículo 60, apartado 1, de la LGSS tiene por objeto, al menos parcialmente, la protección de las mujeres en su condición de progenitor. Ahora bien, por un lado, se trata de una cualidad predicable tanto de hombres como de mujeres y, por otro lado, las situaciones de un padre y una madre pueden ser comparables en cuanto al cuidado de los hijos”.
Por ello, las alegaciones del INSS de que las mujeres han sufrido más desventajas profesionales por el cuidado de los hijos, porque asumen tal tarea no impide considerar que los hombres no puedan asumir el cuidado de los hijos y que también hayan sufrido desventajas, porque de hecho como bien señala la resolución “en cualquier caso, el artículo 60, apartado 1, de la LGSS no supedita la concesión del complemento de pensión en cuestión a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos, sino únicamente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y perciban una pensión contributiva de jubilación, viudedad o incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social.”
En este sentido, el TJUE se pronunció señalando que la normativa española controvertida en el litigio daba un trato menos favorable hacia los hombres que hubiesen tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados, y, por lo tanto, constituía una discriminación directa por razón de sexo conforme al art. 4.1. de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social (SP/LEG/11553), teniendo que adquirir rango de ley en los países de la UE desde su entrada en vigor en 1984. Por consiguiente, el TJUE confirma con esta resolución la vulneración de la normativa europea por el Estado español.
Pues bien, esta sentencia ha marcado un antes y un después. Desde entonces las resoluciones habidas en el ámbito nacional han seguido la doctrina del TJUE al ser vinculante, ya que el hecho de reconocer eficacia jurídica a los actos legislativos nacionales y ser incompatibles con el Derecho comunitario, equivaldría a negar los compromisos asumidos por los Estados miembros y pondría en peligro los propios fundamentos de la Unión Europea (STJCE de 9 de marzo de 1977- Asunto 106/77, Simenthal).
Así en Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, de 20 de enero de 2020 (SP/SENT/1036878), se reconoce una discriminación directa por razón de sexo al excluir a un padre pensionista de jubilación, viudo y con cuatro hijos del complemento de maternidad al encontrarse en una situación completamente comparable e igual a la de las madres trabajadoras.
En esta sentencia se aplicó necesariamente la jurisprudencia del TJUE contenida en la Sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18), ya que en ese momento la configuración del complemento por maternidad pretendía solo compensar las desventajas laborales derivadas de la maternidad (cuidados y educación de los hijos/as), pero solo en el caso de las madres trabajadoras. Tal Sala había planteado también una cuestión prejudicial ante el TJUE, conforme al art. 267 TFUE, y en la que se planteaba igualmente si la prohibición de discriminación por razón de sexo del art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE se oponía a la regulación nacional del art. 60 de la LGSS que excluía de la bonificación a los padres pensionistas que probasen el cuidado de sus hijos.
El mismo Juzgado de lo Social de Girona, nº 3 que planteó inicialmente la cuestión de discriminación por razón de sexo del art. 60 LGSS, en sentencia de 13 de marzo de 2020 (SP/SENT/1076610) reconoce el derecho al complemento por maternidad al padre de dos hijas biológicas al ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta (IPA) en aplicación de la misma doctrina del TJUE, sentencia de de 12 de diciembre de 2019 – Asunto C-450/18 y con motivo de la discriminación generada al denegar a los padres trabajadores estas bonificaciones.
Por otra parte, en Sentencia del Juzgado de lo Social de Teruel, de 23 de noviembre de 2020, (SP/SENT/1079286) también se realiza la aplicación de la doctrina del TJUE, reconociendo en este caso el complemento de la pensión de jubilación a favor de un hombre que ha tenido dos hijos, no llevándose a cabo la aplicación de la restricción por razón de sexo del art 60 de la LGSS por ser discriminatoria al excluir al padre pensionista en cuestión y estar en una situación completamente comparable a la de las madres trabajadoras.
Esta tendencia en aplicación de la doctrina del TJUE, desde entonces, y la repercusión alcanzada con sentencias como las señaladas, ha hecho necesario y urgente hacer las modificaciones legales oportunas para cumplir con la Directiva comunitaria, culminando con la nueva redacción del art. 60 de la Ley General de la Seguridad Social llevada a cabo a través del reciente RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico (SP/LEG/32601), contemplando a partir de ahora el derecho de los padres trabajadores con hijos a beneficiarse del complemento.
Este complemento en las pensiones contributivas, desde que entró en vigor en enero de 2016, venía regulado en el art. 60 de la LGSS con la siguiente redacción en su primer párrafo, apartado primero:
“1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.”
Sin embargo, con la entrada en vigor del RD-Ley 3/2021, desde el pasado 4 de febrero de 2021 dicho precepto ha sido modificado quedando de la siguiente forma:
“1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.
Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:
a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.
b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción…”
Con la modificación del art. 60 de la LGSS el complemento de maternidad por aportación demográfica original se ha sustituido por un complemento para la reducir la brecha de género, siendo el número de hijos el criterio objetivo que se utiliza. La principal diferencia es que las ayudas establecidas por el sistema de porcentaje anterior en función del número de hijos, se ha sustituido por una cantidad fija, abonándose desde el primer hijo y no como antes en que era necesario tener un mínimo de dos hijos.
En este sentido, evitar la discriminación por razón de sexo en la legislación española al tener la misma condición de progenitores es obvia, ya que es una cualidad propia tanto en hombres como en mujeres, siendo por lo tanto las situaciones de ambos perfectamente comparables en cuanto al cuidado de los hijos y facilitando de esta forma la solicitud de este complemento para las pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente.
Por lo tanto, debemos felicitarnos que por fin se haya regulado y adaptado nuestra normativa a la Directiva Europea 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, reconociendo el derecho de los hombres que han tenido hijos biológicos o adoptados como beneficiarios del complemento, en virtud del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social.
Más vale tarde…