El objeto de este comentario se justifica con la reciente publicación de Sentencia del Tribunal Supremo nº 700/2020, de fecha 22/07/2020, recaída en el RCUD nº 737/2018 [1], en cuya parte dispositiva se estiman los RCUD interpuestos frente a la Sentencia nº 1085/2017, de fecha 18/12/2017, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Recurso de Suplicación nº 927/2017[2], interpuesto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid con fecha 26/07/2016, en los Autos nº 522/2015, seguidos a instancia del actor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA en reclamación de jubilación, de modo que se casa y anula la Sentencia recurrida, y se resuelve el debate suscitado en Suplicación, desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto y se ordena la firmeza de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid, a la que ya hemos hecho referencia, en cuya parte dispositiva se declara el derecho del actor al cobro de una pensión de jubilación con arreglo a un porcentaje del 100% de la base reguladora de 2.535,94 €, y se condena a PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA al pago de la anterior prestación en lo que exceda de la parte reconocida por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sin perjuicio de su anticipo a cargo de éste con derecho de repetición, dentro de los límites del artículo 167 del RDLeg 8/2015 de 30 octubre[3].
La cuestión que se discute en el presente RCUD consiste en determinar si la empresa en la que prestó servicios el trabajador debe responder de parte de la prestación reconocida por la sentencia de instancia (cuya cuantía no se discute en sede de RCUD) en atención a la falta de cotización durante un largo período de tiempo en el que las partes mantuvieron una relación de prestación de servicios (perito tasador de seguros) durante la que el trabajador estuvo de alta en el RETA hasta que por sentencia firme se declaró la laboralidad de la prestación, momento en el que la empresa abono las cotizaciones no prescritas.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha señalado, de forma inveterada, en relación con la atribución de responsabilidad empresarial en orden al pago de las prestaciones, que la declaración de responsabilidad empresarial “tiene que vincularse a incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección”[4], y que debe tomarse como punto de partida la propia literalidad del precepto “que impone la responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones por el incumplimiento de las obligaciones en materia de cotización, entre otras, cuyo incumplimiento no se circunscribe a la ausencia de cotización, sino que abarca también la cotización por cantidad inferior a la procedente en la medida en que influya sobre el importe de una prestación”[5].
En definitiva, el descubierto que origine la responsabilidad de la empresa por falta de cotización debe ser de tal magnitud que impida la cobertura del período de cotización exigido al trabajador para causar derecho a la protección; si hay descubiertos, pero éstos no influyen en el período previo de carencia no habrá responsabilidad empresarial con independencia de la gravedad que pudieran tener tales descubiertos[6], salvo que el incumplimiento de la cotización, aun no influyendo en el período de carencia determine una menor cuantía de la prestación, en cuyo caso se aplicará el principio de proporcionalidad con declaración de responsabilidad a la empresa de forma proporcional a la incidencia de la falta de cotización[7]; todo ello, sin perjuicio de la obligación empresarial de efectuar el pago de las cuotas atrasadas y no prescritas.
Uno de los principios del derecho de la responsabilidad por daños que la jurisprudencia tiene en cuenta para la atribución al empresario de la responsabilidad directa de prestaciones es el de proporcionalidad, que exige una mínima adecuación entre la gravedad del incumplimiento y el trascendental resultado de imputar a la empresa la responsabilidad en orden a las prestaciones[8]. El alcance lógico del principio de proporcionalidad en materia de responsabilidad empresarial directa del abono de las prestaciones de Seguridad Social comporta que en algunos casos, el empresario sea exonerado de la misma, y en otros supuestos que la citada responsabilidad sea compartida con la Entidad Gestora, cuando la entidad o la duración del incumplimiento son apreciables, pero las circunstancias del mismo no son particularmente graves[9].
Otro de los principios de la responsabilidad por daños es el de la ponderación de la voluntad el agente, al menos cuando la responsabilidad imputada tiene, como sucede en los supuestos de responsabilidad empresarial directa de prestaciones de Seguridad Social, un componente sancionador de conductas de incumplimiento de quien colabora en los procedimientos aseguratorios pero no es el responsable de la acción protectora. De acuerdo con este principio, se ha exigido que la voluntad de incumplimiento empresarial sea nítida y persistente, y no provenga de un error jurídico excusable[10].
De este modo la ponderación de la voluntad del agente obliga a tener en cuenta circunstancias diversas como la duración del incumplimiento del deber de cotizar, la excusabilidad de la causa del mismo, el importe global de la deuda, el carácter ocasional o no del descubierto, y la actitud más o menos diligente de la empresa para superar las dificultades que lo hayan podido originar[11].
Llegados a este punto, hemos de tener en cuenta que el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora[12].
En el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, se concluye la obligación de aplicar el principio de proporcionalidad, dado que la empresa cotizó el período no prescrito, una vez se declaró que la relación que unía a las partes tenía naturaleza laboral, y con ello queda acreditada la inexistencia de voluntad rebelde al cumplimiento de la obligación.
No obstante lo anterior, lo cierto es que la falta de cotización se proyectó no sobre el período de carencia y los requisitos de acceso a la prestación, sino a la cuantía de la base reguladora que, sin las cotizaciones no efectuadas, era mucho menor y proyectaba una pensión inferior a la que al trabajador le hubiera correspondido, y por ello es razonable el reparto de responsabilidad en el pago de la pensión durante todo el tiempo en el que se lucre la misma, máxime cuando la aludida falta de cotización obedeció a las dudas sobre la naturaleza de la relación laboral.
Sentado lo anterior, esperamos haber suscitado vuestro interés y/o curiosidad sobre la materia objeto de este comentario, esto es, sobre la atribución de responsabilidad empresarial en orden al pago de las prestaciones de Seguridad Social, y por ello os invitamos a leer detenidamente esta reciente Sentencia del Tribunal Supremo que sin ninguna duda establece unos criterios y pautas muy útiles para los operadores jurídicos que desarrollamos nuestro trabajo en el orden jurisdiccional social, en materia de responsabilidad empresarial en orden al pago de las prestaciones de Seguridad Social por incumplimiento de sus obligaciones.
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[1] ROJ: STS 2641:2020. ECLI: ES:TS:2020:2641
[2] ROJ: STSJ M 13914:2017. ECLI: ES:TSJM:2017:13914.
[3] En iguales términos se pronunciaba el ya derogado articulo 126 del RDLeg 1/1994 de 20 junio. Además hemos de tener en cuenta que, a falta de desarrollo reglamentario de este precepto, han de entenderse vigentes los artículos 94 a 96 del Decreto 907/1966, de 21 de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre (LGSS de 1966).
[4] Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 05/11/2019 (Recurso nº 1610/2017); 25/01/2017 (Recurso nº 682/2015); 17/11/2010 (Recurso nº 2581/2009); 07/07/2009 (Recurso nº 2612/2008); 26/02/2008 (Recurso nº 2341/2006); 03/04/2007 (Recurso nº 920/2006); 14/12/2004 (Recurso nº 5291/2003); 19/03/2004 (Recurso nº 2287/2003); 22/07/2002 (Recurso nº 4499/2001); 17/09/2001 (Recurso nº 1904/2000); 31/03/2000 (Recurso nº 2271/1999); 29/11/1999 (Recurso nº 940/1999); y 09/06/1998 (Recurso nº 1621/1997).
[5] Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 05/11/2019 (Recurso nº 1610/2017); 17/11/2010 (Recurso nº 2581/2009); 07/07/2009 (Recurso nº 2612/2008); 26/02/2008 (Recurso nº 2341/2006); 09/04/2007 (Recurso nº 143/2006); y 18/11/2005 (Recurso nº 5352/2004).
[6] Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/12/2004 (Recurso nº 5291/2003).
[7] Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/09/2001 (Recurso nº 1904/2000), para una prestación de desempleo; y 19/03/2004 (Recurso nº 2287/2003); y 22/07/2002 (Recurso nº 4499/2001), para una prestación de jubilación.
[8] Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31/05/1980.
[9] Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14/06/2006 (Recurso nº 2899/2004); 03/07/2002 (Recurso nº 2901/2001); 29/10/2001 (Recurso nº 199/2001); 16/10/2000 (Recurso nº 4533/1999); y 25/01/1999 (Recurso nº 500/1998).
[10] Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14/06/2006 (Recurso nº 2899/2004); 03/07/2002 (Recurso nº 2901/2001); 25/01/1999 (Recurso nº 500/1998); y 29/05/1997 (Recurso nº 3974/1996).
[11] Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/09/2001 (Recurso nº 1904/2000); y 29/11/1999 (Recurso nº 940/1999).
[12] Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 05/11/2019 (Recurso nº 1610/2017); 27/02/2018 (Recurso nº 3448/2015); 17/11/2010 (Recurso nº 2581/2009); 11/11/2009 (Recurso nº 513/2009); 29/10/2009 (Recurso nº 4447/2008); 07/07/2009 (Recurso nº 2612/2008);; 10/03/2009 (Recurso nº 4016/2007); 25/09/2008 (Recurso nº 2914/2007); 28/02/2008 (Recurso nº 553/2007); 18/09/2007 (Recurso nº 3990/2006); 03/04/2007 (Recurso nº 920/2006); 01/06/2006 (Recurso nº 5458/2004); 16/05/2006 (Recurso nº 3995/2004); y 14/12/2004 (Recurso nº 5291/2003)