La Dirección General de Migraciones ha publicado recientemente una nueva instrucción sobre las pautas de actuación que deben seguirse en los supuestos de residencia en España de los progenitores, nacionales de terceros países, de menores ciudadanos de la Unión, incluidos españoles, con el objeto de que el alcance de la autorización a esos progenitores sea análogo al de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE y todo ello porque es necesario un cambio en la regulación del arraigo familiar que no deje en situación de irregularidad sobrevenida a aquellos progenitores extracomunitarios de menores españoles que transcurrido un año (periodo máximo de la autorización por arraigo familiar según la interpretación previa a la sentencia del TS), no cumplen con los requisitos para obtener una autorización.
La primera pauta de actuación viene referida a las solicitudes de autorizaciones para progenitor, nacional de un tercer país, de un menor nacional de otro Estado miembro que se encuentre en España. En este supuesto se procederá a la concesión de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión con una vigencia de cinco años siempre y cuando se verifique:
– La identidad del solicitante
(Si el pasaporte está caducado, será admisible la presentación de la copia de este y solicitud de renovación).
– La filiación que da soporte a esa autorización.
– Cumplimiento de los requisitos exigidos en los arts. 7 y 15 del RD 240/2007
(Se destaca contar con un seguro de enfermedad para todos los miembros de la unidad familiar y recursos suficientes para no ser una carga para la asistencia social)
En caso de no cumplirse los requisitos, se podrá conceder una autorización de arraigo familiar de acuerdo con lo previsto en el artículo 124.3 del RD 240/2007. Este arraigo familiar, de conformidad con el artículo 130.1 del Reglamento, podrá prorrogarse anualmente, tantas veces como sea necesario, de acuerdo con el interés superior del menor.
Respecto de la prórroga, y cuando trascurrido un año sea solicitada, el procedimiento será el siguiente:
– Si cumple los requisitos para obtener cualquier otra autorización, se procederá a la concesión de ésta propiciando el cambio de una autorización por circunstancias excepcionales a una autorización ordinaria.
– Si no cumple con dichas condiciones se otorgará una prórroga de la autorización por arraigo familiar.
Durante la vigencia del arraigo o de sus prórrogas, se podrá solicitar una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión si se accede a una actividad laboral o se perciben recursos suficientes sin ser una carga para la asistencia social puesto que, en estos casos, cumplirá los requisitos del artículo 7 (necesarios para la expedición de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión).
La segunda pauta de actuación viene referida a las solicitudes de autorizaciones para progenitor, nacional de un tercer país, de un menor de nacionalidad española y se resolverá, en caso de que puedan acreditarse los requisitos exigidos, mediante la concesión de una autorización de residencia, con una vigencia de cinco años, que le habilitará a trabajar.
Se comparten los dos primeros requisitos del supuesto anterior y se incorporan algunas particularidades:
– La identidad del solicitante
(Si el pasaporte está caducado, será admisible la presentación de la copia de este y solicitud de renovación).
– La filiación que da soporte a esa autorización
– El hecho de que la denegación de la autorización implique que el menor tuviera que abandonar el territorio de la UE, de acuerdo con la relación de dependencia existente entre el progenitor y el menor.
– Que tal autorización no suponga un riesgo para el orden o la seguridad públicos, no siendo suficiente la constatación de meros antecedentes penales, salvo que la entidad de estos permita aplicar una excepción por “mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública”, y en ese caso deberá tenerse en cuenta:
– El interés superior del menor.
– Las circunstancias del caso concreto (edad del menor, desarrollo físico y emocional y la intensidad de su relación afectiva con sus progenitores, así como ver cómo le afectaría la separación a su equilibrio emocional).
Huelga que decir que, en ambos supuestos, las denegaciones deberán ser motivadas de forma adecuada y exhaustiva.
Esta instrucción se ha tomado teniendo en cuenta la continua interpretación que han ido realizando los órganos jurisdiccionales sobre progenitores extranjeros de menores con estatus de ciudadanos comunitarios o españoles, fundamentalmente son las siguientes:
| Datos identificativos | A tener en cuenta |
| TJUE, de 19 de octubre de 2004 Asunto Zhu y Chen |
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| TJUE, Sala Gran Sala, de 13 de septiembre de 2016 Asunto Rendón
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| TJUE, Sala Gran Sala, de 8 de marzo de 2011 Asunto Ruiz Zambrano
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| TJUE, Sala Gran Sala, de 23 de noviembre de 2010 Asunto Tsakouridis |
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| TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 5.ª, de 27 de mayo
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