El Pleno del Consejo General del Poder Judicial ha publicado una Guía de criterios de actuación en materia de custodia compartida (SP/DOCT/106665) un documento que pretende proporcionar una herramienta práctica a la hora de tomar decisiones relativas a la custodia de los hijos menores en los procesos de separación, divorcio o ruptura de la pareja y del que hemos hablado recientemente (SP/DOCT/106710).
En este caso me voy a referir al Apartado VIII de la Guía en el que se trata la problemática específica de la custodia y de las relaciones parentales en caso de violencia sobre la mujer o sobre menores y del XI sobre Recomendaciones y Mejoras en cuanto a las específicas para situaciones de violencia de género o violencia sobre menores.
La guía ha sido realizada por un grupo multidisciplinar de expertos bajo la coordinación de la Comisión de Igualdad del Consejo General del Poder Judicial, habiendo elaborado la parte correspondiente a la problemática en casos de violencia sobre la mujer o sobre menores a las Magistradas Margarita Pérez-Salazar Resano y María Teresa Gonzalo Rodríguez y al Magistrado Pascual Ortuño Muñoz.
Respecto al contenido del apartado, tras una introducción, los Magistrados llevan a cabo unas previsiones legales y jurisprudenciales respecto a diferentes temas relacionados como son las relativas a la protección del menor en situaciones de violencia, con toda la normativa aplicable a los supuestos; a la patria potestad, donde se analizan los casos y las diferentes opciones en caso de que los hijos sean víctimas directas o indirectas, que pueden ser la privación, suspensión o inhabilitación de esta; a guarda y custodia en situaciones de violencia, que constituye el eje central de las medidas civiles a adoptar en un proceso de ruptura o en las medidas cautelares previstas en la LECrim y LOVG, analizando la legislación estatal y autonómica, además de diferentes sentencias recaídas en la materia; y al régimen de estancia, visitas y comunicaciones, para lo que la previsión legal es menos concreta y hay que remitirse a lo regulado respecto a la orden de protección y al interés superior del menor.
Después, elaboran un examen de determinadas incidencias específicas detectadas en la práctica jurisdiccional, como la falta de comunicación efectiva o desconexión entre los distintos órganos judiciales competentes para el conocimiento por las causas de violencia de género y violencia familiar; la inadecuada formación de los autos en el procedimiento civil de familia, por falta de incorporación de información actualizada sobre el estado de la causa penal por violencia de género y sus resoluciones; la necesidad de comunicación inmediata al Juzgado civil de las actuaciones policiales o judiciales penales como hecho de nueva noticia y, en su caso, adaptación de las medidas civiles; la posibilidad de producir una situación de riesgo para la mujer o los/as hijos/as cuando el proceso de violencia es sobreseído o termina por sentencia absolutoria; que la presencia de violencia de género y/o sobre los menores se detecta ante los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y también en los Juzgados de familia civiles; la importancia de que las medidas civiles de la Orden de protección no deben considerarse de segunda categoría, pues tienen una enorme trascendencia; la existencia de un grave vacío legal respecto a la competencia para conocer del procedimiento civil de separación, divorcio o guarda y custodia y alimentos cuando se suscita una cuestión de competencia para conocer del asunto penal; y la eventual prejudicialidad penal derivada de la tramitación de una causa por violencia de género o intrafamiliar que, cuando ocurre, se suspende el proceso civil, aunque lo previsto no es esto sino la exclusión de la custodia compartida y la tramitación de la causa civil no puede quedar paralizada pues dejaría vacía de contenido la atribución de competencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer derivada de la penal.
También se establecen los criterios generales a tener en cuenta para las decisiones sobre patria potestad y/o custodia en situaciones familiares de violencia sobre la mujer o violencia sobre menores, que son: los graves y reiterados incumplimientos de las obligaciones familiares, la gravedad de los hechos penales ocurridos, el tipo penal, la reiteración de los hechos y la situación concreta de la pareja en el momento en que los hechos penales tiene lugar, si los hechos han acontecido en presencia del menor; la declaración de la denunciante, que la valoración de esta tenga en cuenta el relato, contexto, entorno, actitud y efecto sobre su constitución psicológica. También se debe incidir en los datos en relación con las medidas civiles; la existencia de patologías mentales en el investigado que impidan o dificulten el ejercicio de la patria potestad y/o la custodia, la actitud del investigado, no solo sus manifestaciones, para obtener información respecto a la vinculación con sus hijos/as y la preocupación por su interés y protección, los antecedentes del progenitor investigado de cualquier tipo relacionados con el proceso familiar; la opinión del hijo antes de tomar decisiones que le afecten, que no es vinculante, pero debe tenerse en cuenta; el Informe de Valoración Forense Integral elaborado por la Unidad de Valoración Forense Integral es un elemento para dotar de un sistema probatorio de calidad y debe ser incorporado al proceso de familia.
La violencia contra los hijos suele ser una manifestación de la violencia contra la madre y ha de valorarse en conjunto para que las medidas sean protectoras, cumplan con las exigencias legales y analicen el riesgo. Además, hay que concretar medidas de seguimiento y recuperación con relación a los menores.
Respecto a los criterios para la atribución de la custodia en situaciones de violencia en que se mantiene compartida la patria potestad, también hay que atender a que debe aplicarse el principio de prioridad del interés del menor en cada caso y de manera fundamentada; que no debe confundirse alta conflictividad con la existencia de violencia; la mera existencia de una denuncia no es suficiente para denegar la guarda compartida, por lo que se exige una valoración más concreta y la existencia de indicios fundados de violencia doméstica; el contenido de los hechos denunciados es relevante, además del tipo penal y la valoración de la posible reiteración delictiva y, en caso de violencia estructural, debe excluirse la guardia compartida o la exclusiva para el investigado; la presencia del menor en los hechos enjuiciados, o sea, su consideración de víctima directa o indirecta; la estimación de una orden de protección tras una denuncia debería excluir la guarda compartida o exclusiva a favor del investigado; debe darse audiencia al hijo o hija menor antes de tomar decisiones, lo que supone un derecho reconocido por la legislación internacional como por la interna, aplicable a todo tipo de procedimientos en que se deban adoptar medidas que les vayan a afectar.
Además de estos criterios, se apuntan algunas otras conclusiones obtenidas del estudio de sentencias y que pueden resultar también de interés en estos supuestos: la preferencia legal respecto a la custodia o las prohibiciones tajantes dificultan un examen del caso concreto; la edad de los hijos ni está suficientemente valorada ni presente en las sentencias, que deben fundamentarse con al arreglo al criterio de la edad evolutiva; cuando hay más de un informe pericial se valora mejor que cuando hay uno solo y deben tenerse igual en cuenta los informes en el proceso civil que en el penal de violencia; se agradecería que las resoluciones de custodia hicieran un examen más preciso del caso concreto y no valoraciones generales; las sentencias casi no recogen el contenido de los interrogatorios de parte, el resultado y la valoración del Tribunal; no siempre se hace exploración de menores pese a su madurez y es importante si hay un proceso de violencia abierto, para comprobar su afectación, asimismo, los deseos de los menores se aceptan o deniegan sin fundamentarlo ni relacionarlo con las circunstancias concurrente y se fundamenta con más precisión la situación y características de los padres que de los hijos e hijas; por último, se echa de menos un trabajo conjunto de jueces, letrados y servicios sociales.
Para terminar, en relación con los criterios para establecer el régimen de relación con los hijos del padre investigado o condenado por violencia, muchos son coincidentes con los expuestos para resolver sobre la custodia.
Primero, hay que ver si se procede suspender o mantener las visitas y en tal caso, si se adoptan medidas de restricción y control. También es importante definir el contenido de estas para su control, seguimiento y recuperación.
En caso de adoptarse medidas cautelares, en cuanto a los criterios para suspenderlas o limitarlas, los criterios son la gravedad de los hechos denunciados y si se ha utilizado a los menores para ejercer el dominio y violencia sobre la mujer, además de la valoración del riesgo, la presencia de los hijos en los hechos investigados y la posible violencia estructural, la vinculación del padre con los hijos, el tipo penal concreto denunciado, la opinión del menor, el contenido de las medidas adoptadas para la protección de la mujer, teniendo especial importancia las órdenes de incomunicación y el informe emitido por expertos.
Siempre que se adopten medidas de restricción, deben adoptarse medidas de control y seguimiento post sentencia muy bien concretadas.
Si hubiera una derivación a un Punto de Encuentro Familiar, debe concretarse muy bien, con todas las indicaciones al recurso, siendo muy útil que en este se realice un primer informe inmediato. Además, debería mantenerse un número suficiente y adecuado de Puntos de Encuentro, con garantía de medios materiales y personales para desempeñar sus funciones.
En cuanto a la coordinación de parentalidad, existiendo una prohibición legal de mediación en casos de violencia, no es posible esta intervención, pero sí puede ser adecuada cuando hay sentencia absolutoria o sobreseimiento de la causa penal, para reducir el conflicto. También se aprecia como una intervención muy útil en beneficio de la mujer si sus hijos están posicionados a favor del padre y negativos respecto a la madre. Debe reservarse la intervención para la fase de ejecución de sentencias, ante incumplimientos graves y reiterados, un nivel de conflictividad elevado o ruptura de lazos de comunicación sin que hayan resultado adecuados otros recursos. El profesional deberá actuar siempre por delegación del Juez y con preparación y experiencia acreditadas. Será, además, de carácter auxiliar, pues no sustituye al juez en la toma de decisiones.
Las recomendaciones específicas para situaciones de violencia de género o sobre menores son propuestas de mejora de reforma legal, relativas a la práctica forense y a servicios auxiliares de apoyo a órganos judiciales.
Las propuestas de reforma legal son:
Las propuestas para la práctica forense:
Las propuestas de mejora de servicios auxiliares y de apoyo a los órganos judiciales: