I. Introducción
Desde el pasado 20 de mayo, el uso de la mascarilla es obligatorio para toda persona mayor de 14 años salvo que se pueda garantizar una separación de dos metros[1]. Entonces, ¿si se comete un delito usando la mascarilla será de rigor aplicar la agravante de disfraz prevista en el Código Penal?
Estas dudas y otras en relación a la agravante de disfraz serán abordadas en el presente artículo.
La agravante de disfraz se reguló por primera vez en el Código Penal de 1848[2] y desde entonces se ha reproducido en los siguientes Códigos Penales hasta el actual Código Penal de 1995 que es redactado de la siguiente manera en su artículo 22.2: “ejecutar el hecho mediante disfraz”.
II. Requisitos
El Tribunal Supremo define dicha agravante como “el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona y debe ser usado en el tiempo de la comisión del delito”[3].
De dicha definición se extraen los tres requisitos que son exigidos tanto por la doctrina como la Jurisprudencia:
A) Cronología. En relación con el primero de ellos, se exige que se use el disfraz (en nuestro caso sería la mascarilla) al momento de “ejecutar” del delito, por lo que si se usase la mascarilla antes o después de la comisión delictiva para no ser identificado por otros usuarios o pasar desapercibido no sería de aplicación[5].
Cuestión similar sería en el caso de que el autor decidiera quitarse voluntariamente la mascarilla durante la comisión delictiva, pues voluntariamente desiste de su interés[6]; sin embargo, no trasladable a si fuera la víctima o tercera persona quien se la quitara durante el transcurso del crimen, en cuyo caso sí sería de aplicación.
B) Objetividad. En relación con el requisito objetivo, la jurisprudencia exige que el disfraz debe tratarse de un medio apto en abstracto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario[7].
En relación con la mascarilla, habrá que preguntarse si se considera medio apto para desfigurar el rostro. En este sentido, debemos considerar que las mascarillas higiénicas, quirúrgicas y EPIS son eficaces, a priori, para desfigurar el rostro del autor del hecho pues siguiendo las recomendaciones del Ministerio de Consumo, todas estas cubren nariz, boca y barbilla, por lo que creemos que son elementos suficientes para desfigurar el rostro[8]. No obstante, habrá que estar a la casuística pues existen mascarillas de elaboración casera que no llegan a obtener esa desfiguración total y la jurisprudencia los ha considerado que no sería posible su aplicación cuando la parte del rostro tapada sea muy pequeña[9].
Por otro lado, en relación a la idoneidad esta debe ser en abstracto y no en concreto como reclama algún autor[10], pues no dependerá de si ha cumplido con la finalidad última de impedir su reconocimiento, sino de si objetivamente era válido para desfigurar su rostro.
En este mismo sentido, aunque la víctima le reconozca por otros motivos (la voz, por ejemplo) o por otra circunstancia (tatuaje), la agravante también será de aplicación[11].
De esta forma la jurisprudencia ha considerado como disfraz, entre otros similares a las mascarillas, las bragas militares, pañuelo, medias, bufandas, pasamontañas[12]
C) Subjetividad. En lo referente al criterio de subjetividad, es donde habrá que centrarse para su aplicación. Por él debemos entender que recoge el propósito final del autor de facilitar la ejecución del hecho delictivo o eludir la persecución penal a través de su impunidad. Por lo tanto se distinguen dos finalidades diferentes, aunque normalmente son concurrentes: facilitar la ejecución y/o la impunidad ante la ausencia de identificación.
Se facilita la ejecución por la alarma y el terror causado en la víctima por lo que le coloca al autor en una situación de superioridad frente a ella que se desprende del uso del disfraz (mascarilla)[13].
Y, a la vez o alternativamente, se obtiene una impunidad o una dificultad en la investigación criminal, tanto en el campo policial como judicial, por la imposibilidad de identificación del autor.
Por lo tanto, el elemento subjetivo del uso del disfraz (mascarilla) deberá ir precedida por la voluntad del autor de querer cometer el delito mediante su uso, ya para facilitar la ejecución, ya para procurar su impunidad.
Pero ello no significa que siempre que se use la mascarilla deberá apreciarse la agravante, pues si ahora mismo es obligado el uso de la mascarilla por la correspondiente Orden Ministerial[14], y el ánimo de cometer el delito surge cuando se está haciendo uso de ella y con el rostro cubierta por ser su uso lógico y obligado por la presente crisis sanitaria (no se puede garantizar la distancia de dos metros de separación entre personas) lo hará inaplicable.
Un ejemplo de ello será el caso de la persona que va al supermercado a comprar determinados productos. Sale de su casa con el propósito de hacer la compra y a la vez hace uso de la mascarilla para cumplir con las normas administrativas. Sin embargo, durante su compra y usando la mascarilla (recordemos que es muy difícil garantizar dos metros de distancia en algunos comercios), se le ocurre esconder entre sus ropas algún producto y tras pagar todos los productos se le descubre aquel escondido. ¿Se le aplicará la agravante de disfraz en este delito (leve) de hurto?
Desde nuestro punto de vista, no podrá aplicársele dicha agravante pues dicha voluntad de su uso no estaba preordenada para la comisión del delito. Se ha visto amparada en ella, pero no por su propia voluntad sino por una obligación superior de otra norma que le exhortaba a su uso[15]. Cuestión distinta es si usa la mascarilla y solo hurta productos del supermercado sin pagarlos. En este caso es evidente que tenía una intención preordenada de cometer el delito y se aprovecha del uso de la mascarilla para su comisión, por lo que será de aplicación la agravante.
Situación similar sucede en los delitos contra la seguridad vial, donde no se aprecia la agravante de disfraz por el uso del casco de la motocicleta al cometer el delito de velocidad excesiva[16]o conducción bajo los efectos del alcohol. El uso del casco viene obligado por el Código de Circulación, y cuando el motorista decide ponérselo no es para cometer posteriormente el delito de seguridad vial de exceso de velocidad o conducción bajo los efectos del alcohol, sino para proteger su vida ante cualquier siniestro. Su identificación se obtiene mediante la matrícula del vehículo o mediante su interceptación por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y posterior identificación personal.
III. Comunicabilidad
¿Qué sucede si cometen el delito varias personas y algunos llevan mascarilla y otros no?
En este sentido, la jurisprudencia también sigue el camino de la finalidad perseguida. Así cuando lo que se busca con el disfraz (mascarilla) es facilitar la ejecución la ejecución del delito se trata de una agravante relativa a la ejecución material del hecho (art. 65.2 del CP) y por lo tanto se comunica a todos los intervinientes (aunque algunos no llevaran la mascarilla)[17]
Sin embargo, cuando lo que se busca es impedir la investigación, se tratará de una agravante de naturaleza personal (art. 65.1 CP) y no será de aplicación.
No obstante, la mayoría de las veces el disfraz tiene la doble finalidad (facilitar e impunidad) por lo que será comunicable a todos los autores de los hechos[18]. Y ello, aunque solo uno haya llevado la mascarilla, pero el resto tuvo conocimiento de que uno de ellos portaría la mascarilla[19].
IV. Conclusiones
[1] Orden SND/422/2020, de 19 de mayo (SP/LEG/29720)
[2] Art. 10.7 “emplear astucia, fraude o disfraz”
[3] STSS 863/2015, de 30 diciembre (SP/SENT/839130) y 670/2005, de 27 de mayo (SP/SENT/729969) “El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor”
[4] SSTS 365/2012, 15 mayo (SP/SENT/679896), 353/2014 de 8 mayo (SP/SENT/768191).
[5] STS 146/2013, de 11 de febrero (SP/SENT/711406)
[6] STS 365/2012, de 15 de mayo (SP/SENT/679896) “En caso (de) que el autor se despoje del disfraz durante el desarrollo del iter criminis, la jurisprudencia exige, para no apreciar la agravante, que ello se haya debido a un acto de propia voluntad del sujeto”
[7] STS 134/2017, de 2 de marzo (SP/SENT/891653)
[8] Guía de Compra de mascarilla, publicado por el Ministerio de Consumo el 2 de mayo de 2020
[9] STS de 10 de mayo de 2001
[10] Rodríguez Morullo, G. por todos. Comentarios al Código Penal. Barcelona ,1976. Pág. 637
[11] SAP Barcelona 98/2020, de 17 de febrero.
[12] SSTS de 2 de julio de 1991, 560/2011, de 9 de junio (SP/SENT/635092), 141/2016, de 25 de febrero (SP/SENT/845655), 1421/2004, de 2 de diciembre (SP/SENT/65329)
[13] Quintano Ripollés, Bustos Ramírez y Mir Puig lo justifican por su semejanza con la alevosía y la agravación del injusto. Manual de Derecho Penal Español. P. Gral. Barcelona, 1996. Pág. 641
[14] Orden SND/422/2020, de 19 de mayo (SP/LEG/29720), por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla
[15] STS de 20 de mayo de 1889 consideró que el disfraz “debe estar finalmente preordenado a los propósitos de buscar mayor facilidad en la ejecución del delito o más segura impunidad”
[16] Art. 379.1 C.P. 1. “El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con… con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro”
[17] STS 298/2016, de 11 de abril (SP/SENT/849538); SAP Guipúzcoa 313/2014, de 23 de diciembre (SP/SENT/800832)
[18] SSTS 720/2018, de 22 de enero de 2019 (SP/SENT/987316); 286/2018, de 13 de junio (SP/SENT/958408).
[19] Art. 65.1 C.P. “Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran. 2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito”.