Luz verde a limitar el secreto profesional del asesoramiento

Samuel de Huerta Hernández

Director de Sepín Fiscal. Abogado

En el Consejo de Ministros de 12 de mayo del 2020 mediante la aprobación del Proyecto de Ley por el que modifica la Ley General Tributaria para la transposición de la Directiva europea conocida como DAC 6 da luz verde a limitar el secreto profesional de asesores, abogados y profesionales encargados de la gestión fiscal de patrimonios y empresas mediante el establecimiento de una nueva obligación de informar, mediante declaración, de aquellas operaciones fiscales agresivas, si bien únicamente afectará a aquellas que se realicen en el ámbito internacional. So pretexto de luchar contra el fraude y la elusión fiscal a los intermediarios fiscales (asesores, abogados, gestores administrativos o instituciones financieras) se les impondrá la obligación de información mediante declaración ante la Agencia Tributaria de aquellas operaciones, negocios jurídicos, esquemas, acuerdos, entre otros, realicen los representados, clientes, asesorados cuando formen parte de dos Estados miembros de la UE o un Estado miembro y un tercer Estado.

La responsabilidad del asesoramiento fiscal

Con esta carta de presentación de la modificación legislativa que se avecina, las cuestiones son, ¿hasta dónde alcanza el secreto profesional?, ¿la planificación fiscal equivale a la defraudación?

En relación con la primera de las cuestiones, según la Administración Tributaria, el secreto del profesional a desvelar la información, instrucciones o planificaciones fiscales internacionales queda reducido al profesional encargado de un asesoramiento neutral, es decir aquel encargo que no incluye diseño, comercialización, organización o gestión de la ejecución de mecanismos transfronterizos de planificación fiscal, aquellos profesionales que no procuren o faciliten la aplicación de los citados mecanismos y profesionales cuya remuneración por sus servicios no se realizan en función del ahorro fiscal obtenido a través del establecimiento de mecanismos de planificación fiscal. De esta forma, el límite del secreto profesional se reducirá a los intermediarios que presten un asesoramiento con el único objetivo de evaluar la adecuación del mecanismo a la normativa aplicable, y sin procurar ni facilitar la implantación de medios o métodos de planificación fiscal.

Ante la posible alegación del derecho a mantener el secreto profesional de los datos y operativas de los clientes la norma tiene previsto el traslado de la obligación de informar al cliente o asesorado, encontrándose este ante la posibilidad de incurrir en una infracción por la falta de presentación, presentación inexacta o incompleta de las declaraciones con sanciones de 2.000 euros por dato o conjunto de datos omitidos o inexactos, con un mínimo de 4.000 euros.

De conformidad con el anteproyecto, ¿planificar actuaciones únicamente con el objetivo de obtener beneficios fiscales equivale a defraudar? Pese al esfuerzo en intentar no vincular esta nueva declaración de operaciones transfronterizas con comportamientos defraudatorios o elusivos, de la que se consideran participes activos a asesores, abogados, gestores administrativos o instituciones financieras, lo cierto es que la norma presume fraude e impondrá la obligación de informar en operaciones de adquisición de empresas en pérdidas, los pagos efectuados como gasto deducible para el pagador, pero no sin gravar o gravando de forma limitada en la tributación del perceptor y operativas en la que exista una vinculación entre pagador y perceptor, entre otras.

El futuro cercano con el desarrollo de la norma y el modelo de declaración determinará los datos y las concretas operaciones que formarán parte de la declaración de información, si bien el concepto de “asesoramiento neutral” pasará a formar parte del nuevo vocabulario en la profesión a incluir en los contratos de prestación de servicios a firmar.

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One thought on “Luz verde a limitar el secreto profesional del asesoramiento

  1. Si el delito exige el animus doli, ya los jurisprudentes romanos admitieron el damnum iniuria datum como parte de la actio legis Aquiliae en el caso de daños por negligencia para terceros,en este caso el fisco, es decir,todos los demás ciudadanos. El art. 6.4 CC tipifica como fraude de ley a los «actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él» y añade que «no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir». Incumplr lo que exige el art. 7.1 CC: «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe», obliga a aplicar lo que exige el art. 7.4CC: «La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.» Identificar el fraude de ley no es tan difícil. Pero no cabe privar al profesional del derecho al «sigilo profesional» si se le permite defender a un delincuente sabiendo que es un asesino, un pederasta o un proxeneta, por citar sólo algunos delitos execrables. La vieja ley del Talión «qui percusserit ferrum ferro perit» ofrece una solución respetuosa: una sanción económica y unas penas de cárcel elevadas elevadas pero sobre todo unos plazos de prescripción prolongados hasta niveles que disuadan la comisión de un delito casi siempre impune por vía procesal, constituyen el procedimiento correcto. Tómese como referencia cuantitativa la sanción administrativa que sufre el más pobre de los ciudadanos si se le condena por la más ligera desobediencia a la autoridad en proporción a su patrimonio; que es el elemento de disuasión.

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