La necesidad de un nuevo texto de ley concursal era compartida por todos los expertos en la materia. La anterior norma, 22/2003, había sobrevivido a costa de numerosísimas modificaciones que contribuían notablemente a acentuar su complejidad con numerosas cuestiones de aplicación y vigencia. A la vez la Unión Europea nos dejaba atrás en cuanto a regulación de procesos de insolvencia.
Aunque se acometieron importantes reformas como la de la ley de segunda oportunidad y todos los institutos pre concursales, la rigidez del procedimiento y la necesidad de contar con órganos especializados, además de la crisis económica de 2008, abocaron a una necesaria revisión del proceso de insolvencia.
En el preámbulo del nuevo texto refundido se recoge también como justificación del texto el fenómeno de huida de las sociedades españolas hacia foros extranjeros para beneficiarse de soluciones de las que entonces carecía la legislación española. Debemos resaltar por su enorme importancia la nota de vigencia que recoge el texto al inicio y que algunos consideran que debería posponerse.
Entre otras modificaciones fundamentales, pueden mencionarse la incorporación del criterio del valor razonable del bien o del derecho sobre el que se hubiere constituido la garantía como límite del privilegio especial del crédito garantizado, el reconocimiento del derecho del deudor a solicitar en cualquier momento la apertura de la liquidación, el régimen de los concursos sin masa suficiente para hacer frente a los costes del procedimiento y el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.
Nos ha llamado la atención el orden lógico y simplificador del texto refundido que dedica un artículo a cada materia, evitando que un mismo precepto se ocupe de diferentes cuestiones y que la regulación aparezca diseminada a lo largo de la norma en varios artículos, como sucedía con la Ley concursal.
El preámbulo de este texto nos recuerda que España tiene pendiente de transponer la Directiva (UE) 2019/1023, cuya finalidad es establecer mecanismos de alerta ante el riesgo de insolvencia, regular con más coherencia los procesos de reestructuración preventiva de las deudas, simplificar el derecho concursal, aumentar la eficiencia, aligerar costes, y ampliar el beneficio de liberación de deudas. Se considera que el Derecho concursal es una herramienta fundamental para la conservación del tejido empresarial y el empleo y por ello en el contexto de la crisis sanitaria también se han adoptado medidas urgentes. Esperemos que este texto se acompañe de una mayor asistencia técnica a los Jueces de lo Mercantil y de una mayor dotación económica.
Antes de pasar a exponer la estructura de la norma y algunos puntos esenciales, es obligado prestar atención a su nota de vigencia: contenido de los artículos 57 a 63 (nombramiento de AC e inscripción en el Registro concursal), 84 a 89 (retribución de AC, cuantía y vencimiento, modificación de retribución y recursos), 560 a 566 (Registro público concursal, organización, inserción de resoluciones judiciales, libertad de acceso al Registro, valor meramente informativo y control del inicio de la accesibilidad de la información) y 574.1 (en el concurso de entidad de crédito el juez nombrará AC de entre las personas propuestas en terna por el FROB) entrarán en vigor cuando se apruebe el reglamento de la disposición transitoria II de la Ley 17/2014, de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Entre tanto permanecerán en vigor los artículos 27 (Condiciones subjetivas para el nombramiento de AC), 34 (Retribución de AC) y 198 (Registro concursal) de la Ley Concursal en la redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 17/2014.
El contenido de los artículos 91 a 93 (cuenta de garantía arancelaria) correspondientes a los artículos 34 bis a 34 quáter de la Ley 22/2003, entrarán en vigor cuando se apruebe el desarrollo reglamentario de la cuenta de garantía arancelaria.
El texto refundido se divide en tres libros:
Las normas concursales generales se integran en los doce primeros títulos de este libro. Simultáneamente, se han excluido de esos títulos las normas especiales que estaban dispersas por el articulado.
El Título I sobre declaración del concurso llama la atención porque el antiguo art 5 bis sobre derecho preconcursal y comunicación del inicio de negociaciones por el deudor, pasa al Libro II. Lo mismo sucede con el antiguo precepto, el art 8 sobre competencia del Juez del concurso. Este Título se estructura en seis capítulos donde se regulan los presupuestos de la declaración de concurso, la legitimación, la declaración de concurso a solicitud del deudor, del acreedor o de otros legitimados, el contenido y eficacia del auto de declaración de concurso y los concursos conexos.
El Título II, órganos del concurso, incluye el Capítulo I (competencia y jurisdicción), Capítulo II, Administración concursal (nombramiento, el ejercicio del cargo, la retribución, responsabilidad, separación y revocación). Comprende un análisis mucho más detallado sobre este órgano fundamental y los expertos coinciden en señalar la importancia de incluir un precepto que precisa que la competencia corresponde al juez ante el que se presentó la primera solicitud, aunque ésta o la documentación adolezca de algún defecto procesal o material o la documentación sea insuficiente. Del mismo modo, se recoge la jurisdicción del Juez del concurso para determinar si un bien es necesario para la continuidad de la actividad y para conocer de la acción social contra el administrador del art 236 de la Ley de Sociedades de Capital.
El Título III, efectos de la declaración de concurso, dedica el Capítulo I a los efectos sobre el deudor (sobre sus facultades patrimoniales, su capacidad procesal, la persona natural y la jurídica. No cabe duda de que estas diferenciaciones eran muy necesarias).
El Capítulo II de efectos sobre las acciones individuales (sobre acciones en procesos declarativos y en procesos ejecutivos). El Capítulo III trata los efectos sobre los créditos.
El IV, efectos sobre los contratos (resolución (por incumplimiento y resolución en interés del concurso), derecho a la rehabilitación de contratos, efectos sobre contratos de trabajo y convenios colectivos (contratos de trabajo y contratos con las Administraciones públicas)). En este capítulo observamos como se abandona la división única anterior entre contratos con o sin obligaciones recíprocas y como se regula con mayor especificación los aspectos de los contratos y las medidas laborales que el Juez del concurso puede adoptar.
Título IV, sobre la masa activa, Capítulo I, sobre su composición, Capítulo II sobre el inventario de la masa activa y el III sobre conservación y enajenación, dividida en secciones y con un importante articulo sobre la unidad productiva.
El Capítulo IV trata la reintegración de la masa activa y se divide en acciones rescisorias especiales y acciones de reintegración, el Capítulo V sobre reducción de la masa activa, el VI, créditos contra la masa (estructurado en secciones entre las que destacamos las especialidades en caso de insuficiencia de masa activa). En este apartado se aportan las reglas generales de enajenación de bienes y derechos que en el texto anterior se encontraban dentro del título sobre liquidación.
El Título V se ocupa de la masa pasiva y se estructura del siguiente modo:
Capítulo I, integración de la masa pasiva, Capítulo II, comunicación y reconocimiento de créditos (comunicación a acreedores, reconocimiento, cómputo de créditos y comunicación extemporánea), el Capítulo III, clasificación de créditos concursales (clases de créditos, créditos privilegiados y créditos subordinados). Y el Capítulo IV, lista de acreedores (estructura, contenido, créditos privilegiados y créditos contra la masa, modificando el régimen anterior previsto en el art 84).
El TÍTULO VI se centra en el informe de la administración concursal y se estructura en capítulos poniendo especial atención a las comunicaciones electrónicas. Engloba también la impugnación del inventario y de la lista de acreedores, la modificación de la lista, la presentación de los textos definitivos y el fin de la fase común.
El Título VII, modificación de la lista definitiva de acreedores, tiene la virtud de concentrar todos los preceptos dedicados al convenio, pieza esencial del procedimiento concursal y que era también una exigencia de todos los expertos. Se divide en Capítulos sobre propuesta de convenio (proponentes, contenido, reglas generales, propuesta con asunción, contenido alternativo, plan de pagos y de viabilidad), presentación de la propuesta y admisión a trámite (momento de presentación y presentación anticipada) evaluación, aceptación por los acreedores (adhesiones, sistema de aceptación, aceptación en junta de acreedores, en tramitación escrita, mayorías del pasivo ordinario, verificación y proclamación del resultado y aceptación de la propuesta de convenio por el concursado).
El Capítulo V sobre aprobación judicial del convenio (carácter necesario de la aprobación judicial, oposición). Los restantes capítulos se ocupan de la eficacia del convenio y de su incumplimiento.
Título VIII, liquidación de la masa activa, el Capítulo I trata la apertura de la fase de liquidación, el Capítulo II los efectos de la apertura, el III las operaciones de liquidación (reglas generales y supletorias, plan de liquidación, procedimiento de enajenación y regla del conjunto), el Capítulo IV la publicidad de los bienes y derechos objeto de liquidación, el V, los informes trimestrales de liquidación, el Capítulo VI la consignación preventiva y el VII la prolongación de la liquidación.
El Título IX, se ocupa exclusivamente al pago a los acreedores concursales.
El Título X trata la calificación del concurso y recoge disposiciones generales, sección de calificación (formación y tramitación, régimen general, especial cuando se incumple el convenio, sentencia de calificación y calificación en caso de intervención administrativa).
Título XI sobre conclusión y reapertura del concurso (causas de conclusión, régimen, conclusión por revocación de la declaración, conclusión por cumplimiento del convenio, por finalización de la liquidación, por insuficiencia de masa activa y por satisfacción de los acreedores, rendición de cuentas, recursos y publicidad y efectos de la conclusión); se dedica el Capítulo II al beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho y el III detalla la reapertura del concurso.
El Título XII trata las normas procesales generales, del procedimiento abreviado, del incidente concursal y del sistema de recursos. El Título XIII es sobre la publicidad del concurso, tanto la telemática como la realizada por edictos, los mandamientos y el Registro público concursal.
El Título XIV regula los concursos de acreedores con especialidades como el de la herencia y las especialidades por la persona del deudor (concurso de entidades de crédito, empresas de inversión y entidades aseguradoras, así como concesionarias de obras y servicios públicos y entidades deportivas).
El libro II está dedicado a ese otro derecho de la crisis que es alternativo -y, en ocasiones, previo- al derecho tradicional de la insolvencia. Y no cabe duda de que en los tiempos que se avecinan, los instrumentos preconcursales, van a ser fundamentales por la necesidad de su aplicación.
El Título I recoge la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores, con capítulos sobre comunicación, efectos, exigibilidad del deber legal de solicitar el concurso y los acuerdos de refinanciación (tipos, acuerdos colectivos y acuerdos singulares).
El Título II sobre acuerdos de refinanciación analiza los tipos de acuerdo, los colectivos y los singulares, su homologación (requisitos y homologación judicial: procedimiento, impugnación y extensión del acuerdo). El Capítulo III trata el incumplimiento del acuerdo de refinanciación.
El Título III sobre acuerdo extrajudicial de pagos recoge los presupuestos necesarios y el nombramiento del mediador concursal (solicitud de nombramiento, aceptación y comunicación del nombramiento). El Capítulo III trata los deberes de comprobación. Para el acuerdo extrajudicial de pagos se articula la convocatoria de los acreedores, la propuesta de acuerdo, la documentación, la aceptación, la formalización, eficacia, impugnación y cumplimiento.
El Título IV sobre el cumplimiento del acuerdo trata el concurso consecutivo, sus especialidades en cuanto a reintegración de la masa activa y calificación del concurso. Son muy importantes las recogidas en caso de concurso consecutivo y acuerdo de refinanciación y extrajudicial de pagos.
Incluye normas de derecho internacional privado que hasta ahora contenía el título IX de la Ley Concursal. Este último libro se crea por el Reglamento (UE) 2015/848. A diferencia del Reglamento (CE) 1346/2000, el nuevo Reglamento, se aplica a los concursos de acreedores y a los procedimientos que el texto refundido agrupa en el Libro II. Hay normas de derecho internacional privado de la insolvencia, hasta ahora solo para el concurso de acreedores, que deberán aplicarse a los acuerdos de refinanciación y a los extrajudiciales de pagos.
El Título I se ocupa de las disposiciones generales, el II de la ley aplicable (procedimiento principal y procedimiento territorial). El Capítulo II trata las reglas comunes a ambos tipos de procedimientos. En el Título III se regula el reconocimiento de procedimientos extranjeros de insolvencia y finalmente el IV trata de la coordinación entre procedimientos paralelos de insolvencia, asunto que estaba siendo objeto de una alta litigiosidad.