El derecho a la excedencia voluntaria ha de armonizarse con el deber básico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa que enuncia el apartado d) del art. 5.º del Estatuto de los Trabajadores, ya que la excedencia voluntaria no implica una extinción del contrato laboral sino su suspensión, encuadrable en el apartado a) del art. 45 del Estatuto y por ello, las obligaciones de quedar exoneradas las partes por ministerio de la ley, son sólo las recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, art. 45.2, sin que la Ley ni la naturaleza de la excedencia voluntaria exonere por sí sola al trabajador del deber de no concurrir con la actividad de la empresa.
El convenio colectivo puede establecer la prohibición de concurrencia o la pérdida de derechos si el excedente presta servicios en empresas del mismo sector. Esta última previsión no configura una causa de despido disciplinario, sino una condición resolutoria cuyo cumplimiento extingue la relación laboral.
Sobre la legalidad de previsión de no prestar sus servicios en otra empresa que se dedique a la misma actividad recogida en un convenio colectivo, se ha pronunciado favorablemente la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1990 , al señalar que «la excedencia voluntaria debe ser calificado como derecho necesario tal y como el recurso propugna, pero no por ello es, como pretende el recurrente, un derecho absoluto, sino que ha de ser cohonestado con los otros derechos y deberes de carácter básico con los que pueda concurrir. El derecho pues a la excedencia voluntaria ha de armonizarse con el deber básico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa que enuncia el apartado d) del art. 5.º del Estatuto , ya que la excedencia voluntaria no implica una extinción del contrato laboral sino su suspensión, encuadrable en el apartado a) del art. 45 del Estatuto y por ello, las obligaciones de quedar exoneradas las partes por ministerio de la ley, son sólo las recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, art. 45.2 , sin que la Ley ni la naturaleza de la excedencia voluntaria exonere por sí sola al trabajador del deber de no concurrir con la actividad de la empresa».
Cuando no hay precepto convencional ni contractual que regule esta cuestión, resulta conveniente rechazar el automatismo en la calificación como concurrencia desleal, dado que la excedencia voluntaria es un importante mecanismo para intentar la progresión profesional, debiendo modularse la obligación genérica con la regla de que el trabajador excedente puede, en principio, trabajar en empresas de similar actividad, salvo que se hubiese pactado expresamente la no concurrencia, dado que el art. 46.2 ET recoge únicamente el derecho del trabajador de situarse en excedencia voluntaria, sin ninguna limitación en cuanto a la posibilidad de realizar trabajos durante la situación de excedencia que, en su caso, debe señalarse expresamente y por escrito. Es decir, es necesario un análisis concreto de cada supuesto, con el ánimo de no utilizar una concepción amplia de la concurrencia desleal, que facilite la consecución de los objetivos de la excedencia.
El reconocimiento en la Norma Fundamental del derecho al trabajo implica un criterio restrictivo a la hora de interpretar cualquier precepto que introduzca recortes al mismo, como es el caso del artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores. La prohibición debe limitarse a las actividades que priven de sentido al restablecimiento de los plenos efectos de la relación de trabajo cuando finalice la excelencia.
Veáse, entre otras sentencias:
- TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 11-10-2019
- TSJ Andalucía, Sevilla, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 11-12-2014
- TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 29-6-2012
- TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 24-2-2011
- TSJ Baleares, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 22-9-2003
- TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 2.ª,11-9-2001
- TSJ Madrid, Sala de lo Social, Se. 1ª, 16-3-2000
Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa: claves prácticas y jurisprudenciales
