¿Hay que pedir la citación judicial de la parte contraria para que opere la ficta confessio?

Miguel Guerra Pérez

Director de Sepín Proceso Civil. Abogado

Dentro de la regulación del interrogatorio de parte es sin duda la ficta confessio uno de los temas de máxima actualidad y que ya analicé en anterior post.

Tres son los preceptos a tener en cuenta:

En primer lugar, el artículo 304 de la LEC que determina:

“Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley. En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior”

En segundo lugar, el artículo 440.1.3 de la indica que “En la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304”

Y, finalmente, el artículo 440.1.4 añade: ‘La citación indicará también a las partes que, en el plazo de los cinco días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que, por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el secretario judicial a la vista para que declaren en calidad de parte, testigos o peritos.

Igualmente, como Sentencia clave, hay que tener en cuenta la STS de 22-10-2014 que señala:

“La «ficta admissio» [admisión ficticia] prevista en los arts. 304 y 307 de la LEC se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la «ficta confessio» [confesión ficticia] sentada durante la vigencia de la LEC de 1881 como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado. Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba. Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la «ficta admissio» del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos , por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado . En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. […] el hecho en cuestión se formula respecto una pluralidad indeterminada de codemandadas, cuando la admisión ficticia solo puede aceptarse respecto de hechos en los que el litigante haya intervenido personalmente, sin que se haya precisado adecuadamente cuál fue la intervención personal de […] en tal hecho. No puede pretenderse que mediante la «ficta admissio» se consideren acreditados hechos en los que intervinieron personalmente otras partes del litigio, aunque ocupen la misma posición de codemandada que la parte que no acudió a ser interrogada”

En la jurisprudencia los requisitos para la aplicación de la ficta confessio los concreta la SAP, Santiago de Compostela, Sec. 6.ª del 28-6-2019 que señala como tales:

(a) Es una facultad del Juzgador de instancia utilizar la potestad de tener por reconocidos hechos al litigante incomparecido, como se deduce de la expresión del verbo «podrá», y no un mandato imperativo.

(b) La admisión tácita de hecho por el litigante incomparecido para ser interrogado no puede nunca llevar a establecer como probados hechos que entren en contradicción con el resultado de las demás pruebas.

(c) No puede tenerse por reconocidos hechos («por confeso» en la terminología de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil) cuando ha mediado alguna excusa previa para no comparecer, como puede ser la procedencia de la práctica de la prueba por medio de auxilio judicial.

(d) Sólo puede tenerse por reconocidos hechos en los que el incomparecido haya intervenido personalmente, y además que le sean enteramente perjudiciales.

(e) Se requiere que la citación se haya practicado bien personalmente, bien en otra de las personas que autoriza el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero en este caso ha de tenerse un mínimo de certeza de que la citación llegó efectivamente a su destinatario.

(f) Y, especialmente, que se haya citado al litigante expresamente para ser interrogado, con la correspondiente advertencia.

¿Opera cuando la citación se ha hecho al Procurador?

No olvidemos la diferencia entre el juicio ordinario y el verbal pues en el primero en la gran mayoría de los casos la citación se va a acordar en la persona del procurador presente en la audiencia previa, mientras que en el verbal se recibirá la citación del art. 440 con los apercibimientos legales y ello se hará al Procurador o la parte en función de si su intervención era o no preceptiva.

La respuesta a esta pregunta pone de manifiesto la discusión jurisprudencial donde las Audiencias Provinciales introducen matices como expone la SAP de Madrid, Se. 28.ª de 30-11-2018 que acaba señalando que a la vista del art. 153 LEC que habilita al Procurador para firmar todo tipo de notificaciones, emplazamientos, citaciones y requerimientos, incluso aquellas actuaciones que debe realizar personalmente el poderdante hay que entender que el profesional transmite a su cliente la citación con los apercibimientos legalmente preceptivos, por lo que la citación a través de Procurador no debe impedir la producción del efecto a que se refiere el art. 304 LEC.

Por el contrario, la SAP de Sevilla, Sec. 5.ª 24-10-2018 denegó su aplicación dado que no se había cumplido uno de los requisitos legales, concretamente el esencial del apercibimiento, porque la prueba fue propuesta en el acto de la audiencia previa, y se admitió, acordándose por el Juez a quo citarlos, en ese mismo acto, en la persona de su Procurador, pero sin que se le llegara a realizar ni citación personal, ni se consignó el oportuno apercibimiento.

En el juicio verbal ¿es preciso que, al recibir la DO citando a vista, se presente escrito solicitando judicialmente la citación judicial de la parte contraria en 5 días, para que luego pueda producirse este efecto ante la incomparecencia?

La respuesta afirmativa la proporcionó la SAP, Murcia, Sec. 4.ª 24-1-2019 señalando “que es conveniente exigir la citación expresa a instancias de la parte demandada para deponer el juicio, y, además la indicación por el letrado de las demandadas en la vista sobre qué hechos debía responder el interrogado y por ello considerarse admitidos”

La SAP, de Lérida, Sec.2.ª, 27-06-2019 excluyó su aplicación señalando “No ha sido asi en el presente caso puesto que la parte demandada no fue citada personalmente, sino a través de su representación procesal, y la citación tampoco fue realizada con el apercibimiento previsto en el art. 304-2 de la LEC , que debe ser expreso y específico a aquello a lo que se refiere, por las trascendentales consecuencias que de dicho precepto puedan derivarse para la parte que sin causa justificada deje de comparecer al juicio o vista, de forma que apercibido de tal manera sepa las consecuencias que pueden derivarse de su incomparecencia si no lo justifica suficientemente a juicio del Tribunal. En la diligencia de ordenación de 15-12-2016 se acordó convocar a las partes para la celebración de la vista, conforme a lo dispuesto en el art. 440 de la LEC en relación con los arts. 753 y 770 de la LEC , disponiendo en dicha diligencia «cítese a las partes, haciéndolas saber que deben comparecer al acto de la vista por sí mismas, que es obligatoria la presencia de los abogados respectivos, y con los demás apercibimientos legales que previene el art. 770 regla 3ª LEC”. Igualmente la excluye por no hacer en el apercibimiento expreso la SAP, de Lérida, Sec.2.ª, 17-1-2019.

Igualmente, la SAP de Barcelona, Sec. 4.ª de 13-9-2018 distingue entre lo que es la citación para juicio de la citación para ser interrogada exigiendo la solicitud expresa indicando:

«.. pues una cosa es la citación para el juicio (artículo 440 .1 párrafo 2º) y otra, bien distinta, su citación para ser interrogada (artículo 440 .1 párrafo 3º), supuesto este último que será el único que puede conducir a la pretendida ficta confessio, y que en este caso no concurre al no constar esa citación específica al juicio para ser sometida al interrogatorio de parte».

Y, en este caso, en que era preceptiva la intervención de letrado y de procurador, la Sala considera que (…) no tenía por qué asistir personalmente al acto de la vista, por cuanto que estaba representada en dicho acto a través de su procurador, y no tenía conocimiento de que uno de los demandados iba a proponer como medio de prueba su interrogatorio. Cuestión distinta habría sido que el demandado hubiere solicitado su citación para declarar en calidad de parte y la actora hubiera desatendido voluntariamente la citación cursada a tal efecto. «

En idéntico sentido la SAP, Barcelona, Sec. 4.ª del 27 de febrero de 2018 la excluye al no constar la solicitud expresa de citación a representante legal de entidad bancaria.

Así la inasistencia de la parte a juicio solo puede valorarse en su contra de hallarse dicho litigante citado y advertido expresamente de las consecuencias del artículo 304, habiéndose instado la citación previamente por la parte a quien interese su comparecencia en los cinco días siguientes a la citación para juicio solución acorde con lo dispuesto en el artículo 304 , que al desplegar sus efectos cuando la parte ha sido «citada para el interrogatorio» sugiere o parece implicar la necesidad de una citación específica e individualizada a tal fin;

Otra interpretación conduciría a un efecto no exigido ni previsto por el legislador, cual es que los litigantes tengan obligación de acudir en todo caso a la vista del juicio, aún en el supuesto de que dispongan de representación procesal, sea o no solicitado el interrogatorio por la otra parte, ante el riesgo, en caso contrario, que se le tenga por conforme con los hechos, si se propone esta prueba en juicio lo cual no es deseable. Además exigir que vayan a todas las vistas «por si acaso» puede suponer serios inconvenientes como obligar a desplazamientos desde lugares distantes para luego no interesar la declaración lo que es un dislate.

Por todo ello, podemos concluir que la mayoría de la denominada «jurisprudencia menor» de las Audiencias Provinciales, exige interesar el interrogatorio de la parte contraria y de su citación judicial lo que abocará a una citación específica, en los términos del artículo 304 puesto en relación con el precitado artículo 440, aún cuando intervenga procurador. En este sentido SAP, Barcelona, Sec. 14.ª 4-5-2017.

Aconsejamos así cuando recibamos la citación a vista del verbal instar, si interesa, la citación judicial de la parte contraria para poder pedir, en caso de incomparecencia de la contraria, la ficta confessio siempre eso sí que se den el resto de requisitos expuestos anteriormente para ello.

One thought on “¿Hay que pedir la citación judicial de la parte contraria para que opere la ficta confessio?

  1. Hola que puedo hacer si úna financiera como cofidis envía un fax a mi trabajo diciendo que me ponga en contacto con ellos y lo recogen en oficina cualquier persona ,me dicen que en el contrato pone que se pueden poner en contacto con terceras personas ….puedo hacer respecto a esto.

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