¿Se vulnera la intimidad del menor cuando, tras su exploración, se da traslado a las partes del acta detallada?

Natalia García García

Directora de Sepin Familia. Abogada

El Pleno del Tribunal Constitucional, en la reciente Sentencia 64/2019 de 9 de mayo de 2019, ha desestimado la cuestión de inconstitucionalidad n.º 3442-2018 planteada por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 14 de Barcelona, en relación con el art. 18.2.4.º de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, por posible vulneración del derecho fundamental a la intimidad del menor de edad (art. 18.1 CE).

Dispone el art. 18.2.4º de la Ley 15/2015: “Cuando el expediente afecte a los intereses de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente, se practicarán también en el mismo acto o, si no fuere posible, en los diez días siguientes, las diligencias relativas a dichos intereses que se acuerden de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal. 

El Juez o el Secretario judicial podrán acordar que la audiencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, pudiendo asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso se garantizará que puedan ser oídos en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario. 

Del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días”.

Planteamiento de la cuestión

El Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Barcelona, argumenta que la redacción de este precepto da lugar a una colisión entre el derecho a la intimidad del menor (art. 18 CE) y el derecho de la defensa del Letrado (art. 24 CE). Añade también que:

  • La obligación de hacer constar en un “acta detallada” el resultado de la exploración y dar traslado de la misma a las partes para alegaciones, pone en su conocimiento manifestaciones que pueden afectar a la vida íntima del menor, dado que los hechos sobre los que versa la exploración afectan a su vida cotidiana y, a menudo, a las relaciones que mantienen con sus progenitores y demás familiares.
  • Es muy probable que el Juez se vea obligado a dirigir la exploración del menor evitando aquellas preguntas que incidan en la intimidad, obteniendo así menor información.
  • Se rompe con la línea que hasta ahora marcaban otros preceptos que establecen el derecho del menor a ser oído preservando su intimidad (art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor), y salvaguardando sus intereses (art. 770.4ª LEC). Y se aparta también de la modificación introducida en el art. art. 778 quinquies.8 LEC, por la misma Ley 15/2015.
  • Cita asimismo la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2007, sobre actuaciones jurisdiccionales e intimidad de los menores, SP/LEG/3274, que, en los procesos en los que se resuelve sobre aspectos relativos a la vida familiar de los menores, su intimidad constituye un límite legítimo frente al derecho de información de los terceros interesados.
  • El derecho a la intimidad del menor entra en colisión con los derechos a la defensa de letrado y a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE), puesto que la exploración judicial-se considere derecho de audiencia al menor o medio de prueba- proporciona información relevante en orden a la decisión judicial en los expedientes de jurisdicción voluntaria.
  • Al no incluirse en el precepto una cláusula de flexibilidad, el juez no dispone de la facultad de reservar el traslado del acta si de la exploración se obtiene información que compromete la intimidad del menor, lo que preservaría su derecho fundamental (art. 18.1 CE). 

Posturas

El Abogado del Estado solicita su desestimación. Argumenta que el contenido de este párrafo no menoscaba el derecho a la intimidad personal y familiar de los menores de edad, protegido por el art. 18.1 CE. Realiza una interpretación de acuerdo con la cual:

  • Este derecho queda salvaguardado por la forma de llevar a cabo la exploración, es decir: “sin la presencia de otras personas que les pudieran coaccionar, intimidar, cohibir o presionar psicológicamente, condicionando o de alguna manera dirigiendo el sentido de la declaración. En interés del menor, la audiencia se verifica solo ante el órgano judicial y, en su caso, el Ministerio Fiscal, a fin de que aquél, según su grado de discernimiento, se exprese con libertad y sin coacciones psicológicas.”
  • Otra cosa distinta es que esa declaración, documentada en el acta de las actuaciones como posible material probatorio, sea posteriormente conocida por las partes en el proceso.
  • Entiende que la protección de la intimidad del menor consiste en prevenir la publicidad de sus datos frente a terceros, pero no frente a las partes y, preservada esta esfera, el traslado del acta judicial solo a las partes, no afecta a la intimidad del menor.

La Fiscal General del Estado solicita la inadmisión de la cuestión y, en segundo lugar, su desestimación. Razona, entre otras cosas, que:

  • La declaración de los menores se concibe como un derecho, el derecho a ser oído (art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996), y como un deber, pues no deja de ser una manifestación de la prueba testifical.
  • Si bien es cierto que solo el art. 18.2.4ª de la Ley 15/2015 recoge el deber de extender “acta detallada”, este precepto cuestionado dice más, pero no distinto de lo que ya dicen los arts. 770.4° y 778 quinquies 8° LEC.

Argumentos del Tribunal Constitucional

Pone de relieve el Pleno del Tribunal Constitucional las siguientes consideraciones:

  • El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores, “que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”, según el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y por la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, que señala que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al “interés superior del niño”, y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor.
  • El acta de la exploración judicial del menor constituye el reflejo procesal, documentado, del derecho del menor de edad a ser “oído y escuchado”, entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social.
  • El derecho del menor a ser “oído y escuchado” forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos (STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5).
  • Reconoce que el propio ejercicio de este derecho puede afectar a otro derecho fundamental del que es titular el mismo menor de edad: su derecho a la intimidad, protegido por el art. 18.1 CE, y recogido en los arts. 16.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 4.1 de la Ley Orgánica 1/1996.
  • La interrelación entre ambos derechos: el de ser oído y escuchado y el derecho a la intimidad, “se aprecia con claridad en el art. 9.1, párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996, al fijar como regla general, aplicable a toda comparecencia o audiencia de los menores en los procedimientos judiciales, que la misma debe realizarse cuidando de preservar su intimidad.”.
  • Toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre ambos derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior.

Conclusión de la Sentencia

Tras una magnífica exposición de los derechos en conflicto, así como de la vía y criterios para solventarlo, el Pleno de la Sala refrenda la postura del Abogado del Estado y de la Fiscal General del Estado.

Considera que, la mejor forma de garantizar la intimidad del menor es hacer uso de las cautelas recogidas en el párrafo segundo de la regla 4ª del art. 18.2 de la Ley 15/2015, orientadas a garantizar que la audiencia del menor se pueda desarrollar en las condiciones que resulten más adecuadas, incluso a puerta cerrada (sin interferencias de otras personas, con asistencia del Ministerio Fiscal, y con el auxilio de especialistas si fuera necesario). “Si, por decisión del juez, la exploración judicial se desarrolla en ausencia de las partes a fin de garantizar el derecho de audiencia en condiciones que preserven el interés superior del menor, la posterior entrega del acta detallada a las partes concilia esa decisión judicial con los derechos fundamentales de las partes en el proceso (art. 24 CE).”

 “La entrega del acta detallada a las partes, en suma, atiende a la exigencia derivada del principio procesal de contradicción, consagrado en el art. 24 CE”.

 “El momento crucial para garantizar los derechos de audiencia y a la intimidad del menor, conciliándolos con los derechos que asisten a las partes en el proceso no se desencadena con el traslado del acta, sino que se sitúa en un momento anterior, en el desarrollo del acto del que dicho documento da fe. Es en la celebración de la exploración judicial del menor, a puerta cerrada, cuando el juez o letrado de la Administración de Justicia debe cuidar de preservar su intimidad (art. 9.1, párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996), velando en todo momento por que las manifestaciones del menor se circunscriban a las necesarias para la averiguación de los hechos y circunstancias controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto del expediente”

En conclusión: si se observan estas reglas y cautelas, se reduce al mínimo su incidencia en la intimidad del menor. Por ello valora que el art. 18.2.4º de la Ley 15/2015, no vulnera este derecho fundamental (art. 18.1 CE)

Reflexiones

A partir de la postura adoptada por el Tribunal Constitucional y la conclusión alcanzada en esta Sentencia, podríamos plantearnos varias reflexiones:

1-¿Prevalece el derecho a la defensa de las partes (art. 24.1 CE) o el derecho la intimidad del menor (art. 18.1 CE)? 

Parece que prevalece el primero. Pero matiza el Pleno su respuesta al introducir que, si se adoptan determinadas cautelas, se reduce el impacto que el derecho a la defensa de las partes puede producir en la intimidad del menor. Para ello, habremos de estar a lo dispuesto en el reformado art. 2.4 de la Ley Orgánica 1/1996:

“En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.  

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.  

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados”. 

2- ¿La obligación de salvaguardar la intimidad del menor se ciñe exclusivamente al momento en el que se practica la audiencia?

¿Cabía haber realizado una interpretación del interés superior del menor y de su derecho fundamental a la intimidad, que se extendiera más allá de la mera comparecencia, también al acta y al posterior traslado a las partes?

El derecho a la intimidad del menor que consagra el art. 16.1 de la Convención de los Derechos del Niño y el art. 4.1 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del menor y que se recoge en el art. 18.1 de nuestra Constitución no debería quedar solo limitado al momento de la comparecencia.

Señala el propio Tribunal Constitucional en sus fundamentos, que como pone de relieve la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de los Derechos del Niño, “el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del niño enuncia uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al “interés superior del niño”, y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor.”

3- ¿Cómo prevenir que el menor pueda verse inmerso en un conflicto de lealtades?

Siempre hay que valorar que las palabras del menor pronunciadas en la comparecencia pueden tener consecuencias en el conflicto de sus progenitores. Por ello es preciso tener muy presente que es el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, en su nueva redacción dada por la LO 8/2015, de 22 de Julio, el que determina en primer lugar la posibilidad o no de realizar la exploración, así como la forma de llevarla a cabo.

Es decir, podrá denegarse esta audiencia mediante resolución motivada, podrá conocerse su opinión a través de otros representantes legales, podrá informarse adecuadamente al menor de la forma en la que se va a desarrollar “utilizando un lenguaje comprensible”, “informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión”. 

4- ¿Disponemos de mecanismos que eviten el “maltrato judicial” hacia los menores como consecuencia del ejercicio de su derecho/deber a ser oídos? 

En el art. 9 de la Ley 1/1996 antes citado se ofrecen mecanismos suficientes para ello, pero naturalmente hay que aplicarlos.

Deberíamos ser muy cuidadosos en la observancia de lo dispuesto en este precepto, con el fin de evitar cualquier vulneración de los derechos proclamados en la Convención de los Derechos del Niño y que hemos incorporado a nuestro ordenamiento. Me remito al interesantísimo artículo: “El maltrato emocional a los menores en la judicialización del conflicto familiar” de Ana Vidal Pérez de la Ossa, SP/DOCT/22631.

El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar es uno de los contenidos esenciales que integran el interés superior del menor. Y debemos tener siempre muy presente que es un derecho y no una obligación, como se ponía de relieve en el artículo de opinión: “Audiencia y exploración del menor: un derecho, no una obligación”, SP/DOCT/17672. 

5- ¿Cómo se respeta el derecho de confidencialidad del menor en estos casos?

En la Encuesta Jurídica publicada por Sepin Familia en 2017: “Con la actual normativa vigente, nacional e internacional, ¿se ha de respetar el derecho de confidencialidad del menor en las audiencias? ¿Se deberían distinguir supuestos?”, SP/DOCT/21930, ya se puso de relieve la contradicción existente entre el contenido del art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (SP/LEG/2321), y la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria.

La conclusión alcanzada en la misma es que siempre debe respetarse la confidencialidad e intimidad de los menores a la hora de practicar la audiencia, por lo que no pueden estar presentes ni los progenitores ni los profesionales que les asisten, debiendo hacerse en presencia del Ministerio Fiscal y del Letrado de la Administración de Justicia, que da fe del acto. La cuestión también es ¿cómo garantizar esta confidencialidad?, ¿es siempre necesaria la grabación por mecanismos audiovisuales? ¿cómo tiene que documentarse en el acta? ¿qué información debe hacerse constar?

6-¿El criterio expuesto en esta sentencia es aplicable únicamente a los procedimientos de jurisdicción voluntaria?

Es compleja la situación que se ha generado. Si estamos ante un procedimiento del art. 156 CC por discrepancia de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad por traslado del menor a otra localidad en compañía de uno de sus progenitores, sí se aplicaría este criterio. Pero ¿sucedería lo mismo si esta situación se planteara en un procedimiento de divorcio o de modificación de medidas? Deberíamos considerar que solo será aplicable a los procedimientos de jurisdicción voluntaria.

La exploración judicial de los menores: Doctrina y Jurisprudencia destacada

One thought on “¿Se vulnera la intimidad del menor cuando, tras su exploración, se da traslado a las partes del acta detallada?

  1. Lo que puede afectar al derecho a la intimidad del menor no es el acta (generalmente las actas no dicen nada importante sinó más bien cuestiones genéricas: lugar, hora, duración, personas presentes y poco más). Lo importante es la posterior publicidad, aunque solo sea entre las partes, del contenido del soporte audiovisual. Y sin embargo nadie habla de ello. No tiene cómoda explicación que se hable del acta en dicho sentido y se omita toda referencia al soporte audiovisual, que es lo que en realidad puede afectar y en ocasiones afecta a la intimidad del menor.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.