Diferente penalidad en las agresiones recíprocas entre miembros de una pareja: comentario a la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 677/2018, de 20 de diciembre

El Pleno de la Sala Segunda, de lo Penal, del Tribunal Supremo, dictó el pasado 20 de diciembre la Sentencia 677/2018, en la que decide —no por unanimidad, pues cuenta con un voto particular suscrito por cuatro de los catorce magistrados—, aplicar en unas agresiones recíprocas entre miembros de una pareja, en las que no hubo lesiones ni denuncia, diferentes apartados de un mismo artículo. El 153.1 CP al hombre y el 153.2 CP a la mujer.

El debate jurídico sobre el elemento machista en la aplicación del artículo 153 CP

Desde que se aprobó la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (SP/LEG/2884), que modificó el Código penal introduciendo los “delitos de género” ha existido un conflicto respecto al elemento machista al que alude esta ley en su artículo 1, no traspuesto a la redacción de los artículos del Código Penal modificados por esta ley. Sobre este asunto publicamos en este mismo blog hace algo más de cinco años: El machismo en la violencia de género, ¿debe probarse?

En aquel momento pervivían dos posturas, una, que el machismo debía probarse y por tanto, no toda agresión de un hombre a una mujer por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia era susceptible de castigarse como delito de violencia de género; y otra en la que si se daba el elemento del tipo, la agresión al bien jurídico y la relación que se establecía en el tipo penal, era suficiente para aplicar el mismo. Poco a poco se ha ido afianzando la postura de la no necesidad de prueba del elemento machista, pudiéndose probar, en algún caso, que este elemento no existía.

¿Qué ha sucedido en esta ocasión?

Los hechos probados cuentan que los encausados, pareja sentimental, se encontraban en una discoteca una noche y comenzaron una discusión por no ponerse de acuerdo en cuanto a la hora de irse a casa, en el curso de la cual se agredieron recíprocamente, primero la acusada dio un puñetazo en la cara al otro acusado, este a su vez le dio un tortazo con la mano abierta y ella posteriormente le propinó una patada. Como decíamos, no constan lesiones ni ninguno de los dos denunció al otro, sin que conste quién llevó a cabo la denuncia.

En un juicio por diligencias urgentes, el Juzgado de lo Penal de Zaragoza absolvió a los acusados por los delitos de maltrato por los que se les acusaba, de los artículos 153.1 y 153.2 del CP. La AP Zaragoza en Sentencia de 9-3-2018 desestimó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, confirmando íntegramente la sentencia de instancia y constando voto particular de la misma, en el que el Magistrado discrepa de la decisión mayoritaria por entender que no hay razones para no excluir la aplicación de los artículos 153.1 y 2 CP por tratarse de una agresión recíproca sin hacer una interpretación valorativa de las circunstancias fácticas.

Contra esta sentencia, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación por infracción de ley e inaplicación de los artículos del Código Penal antedichos. Para la resolución del presente recurso ha sido convocado el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo conforme se articula en el art. 197 de la LOPJ, cuya singularidad radica en que las agresiones sean recíprocas y por tanto, más difícil apreciar la desigualdad entre la llevada a cabo por el hombre y por la mujer y por las que obtienen una penalidad diferente.

La solución del Pleno del Tribunal Supremo

Así el Tribunal Supremo en esta sentencia concluye con estos once puntos:

1.- Que no existe una base legal para absolver ni una argumentación para degradar a delito leve del art. 147.3 CP las agresiones recíprocas entre miembros de una pareja o expareja de la que no se desprendan lesiones objetivables, pues esta conducta está claramente tipificada en los apartados 1 y 2 del art. 153 CP.

2.- No se exige el ánimo de dominación o machista en la prueba a practicar. Los únicos elementos a probar son los que derivan del tipo penal, es decir, el golpe o maltrato sin causar lesión.

3.- La riña mutua no puede suponer un beneficio penal, ya que no está contemplado ni en el tipo penal ni en la filosofía de las leyes penales que han reformado el tipo.

4.- No cabe una degradación penal por el resultado de la riña mutua. El hecho de que no existan lesiones también está previsto en el art. 153 CP en el que el matiz está en la relación de pareja y el acto en sí del maltrato.

5.- Tampoco puede degradarse la conducta del sujeto activo del art. 153.2 CP, la mujer, por la existencia de una riña mutua.

6.- La exposición de motivos de la LO 11/2003 no es un tipo penal, no puede trasladarse al art. 153 para integrar un elemento subjetivo del injusto que requiera de la concurrencia de la dominación o machismo en el ataque del hombre a la mujer cuando existe un acometimiento recíproco entre ellos, pero tampoco cuando existe solo un acometimiento del hombre a la mujer, ya que no lo exige el tipo penal, sino solo el objetivo de la agresión.

7.- Según el principio de tipicidad penal, no puede dictarse sentencia absolutoria cuando un hecho es típico y antijurídico.

8.- Es necesario respetar el hecho probado y que exista una agresión recíproca no modifica el tipo penal que sanciona la conducta declarada probada por el hecho de que la agresión sea mutua.

9.- Sería posible, eso sí, aplicar el art. 153.4 CP por entenderse el menor desvalor de la conducta, se trataría de una graduación de la respuesta penológica pero no llevaría en ningún caso a la absolución.

10.- Posible valoración de la legítima defensa, que quedaría a la valoración de cada caso concreto y su prueba.

11.- No existe una presunción de dominación iuris et de iure, pero ello no es elemento del tipo penal del art. 153 CP. La dominación no es un elemento del tipo, aunque es posible probar su inexistencia, pero el tipo penal será aplicable ante la concurrencia de los elementos del mismo. La ausencia del elemento de dominación no permite la degradación a la aplicación del art. 147.3 CP.

Así, en las agresiones recíprocas entre miembros de la pareja, al hombre le será aplicable el art. 153.1 CP y a la mujer el 153.2 CP, ateniéndonos a la dicción del Código Penal, sin que sea en ningún caso posible degradarlo por la inexistencia de lesiones al delito leve del art. 147.3 CP, pero quedando a salvo la posibilidad de aplicar el 153.4 CP como facultad moderadora de los Tribunales y, en su caso, alegar y probar que existió legítima defensa.

En cuanto al supuesto concreto, las penas de ambos difieren en la imposición de la pena de seis meses de prisión para el hombre y tres meses de prisión para la mujer, imponiéndoles a ambos las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y un día y a la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la otra persona acusada, de su domicilio, lugar de trabajo y cualquiera frecuentado por ella y de comunicación por cualquier medio respecto del mismo por tiempo de un año y seis meses.

El voto particular que firman cuatro Magistrados tampoco concluye en la degradación a la figura del art. 147.3 CP ni absolución pero sí aboga por apreciar el art. 153.2 CP para ambos miembros de la pareja para evitar así la discriminación que supone imponer mayor penalidad al hombre que a la mujer en un caso en que, tal como establecen los Magistrados en el voto, «las agresiones tuvieron lugar en un nivel de igualdad en el que dos seres humanos, con independencia de los roles personales y sociales que cada uno pueda atribuir al otro, se enfrentan hasta llegar a la agresión física, teniendo como base una discrepancia sobre un aspecto intrascendente de su vida, discrepancia que pudiera haberse producido y tratado entre cualesquiera otras dos personas, sin implicar superioridad inicial de ninguna sobre la otra».

Una sentencia importante, que ha llevado al Tribunal Supremo a sentar jurisprudencia en la materia, pues es una discusión que viene de largo. Aunque cabe interpretación de las normas jurídicas cuando los conceptos son indeterminados o hay lagunas que rellenar, a mi parecer, el enunciado del artículo 153 es claro en todos sus apartados y los hechos, tal como están relatados en las sentencias de la Audiencia Provincial y del Tribunal Supremo, a las que he tenido acceso, no revelan nada que hiciera pensar que es posible un tratamiento diferente. Y de esta forma, el Tribunal Supremo zanja de momento el asunto y dictamina qué hacer ante agresiones recíprocas entre miembros de una pareja o expareja y evitará que sigan creándose diferentes corrientes jurisprudenciales a las que acogerse.