El art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regula la orden de protección para las víctimas de violencia de género, señala que el Juez de Instrucción dictará la misma en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito (o falta; hoy delito leve) contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en el artículo.
No podemos dejar de preguntarnos, a la vista de este precepto y de la dificultad ante la que se encuentran los órganos jurisdiccionales al tomar la decisión de adoptar la orden de protección, en qué consiste exactamente la situación objetiva de riesgo y cómo se valora. Ya que, tal y como expresa, es una situación objetiva, no se trata del punto de vista de la víctima, del presunto maltratador, del Fiscal o del propio Juez. Tiene que contarse con unos datos de los que indudablemente se entienda que existe riesgo. ¿Es esto posible?
Para valorar esta situación, continúa el art. 544 ter en su apdo. 4, el Juez de guardia convocará a una audiencia urgente a la víctima o a su representante legal, al solicitante y al presunto agresor, asistido, en su caso, de abogado. Asimismo, será convocado el Ministerio Fiscal. Esta audiencia es obligatoria salvo en casos excepcionales en que no existan indicios de la comisión del delito o se haga patente ab initio la ausencia de cualquier riesgo para la presunta víctima.
La situación objetiva de riesgo para la víctima de violencia familiar es un presupuesto básico de la adopción de las medidas penales y civiles aparejadas a la orden de protección, pues no solo la comisión de un delito o los indicios de su comisión son suficientes, ni siquiera la gravedad del mismo. Debe objetivarse un riesgo para la víctima, es decir, un pronóstico de peligro futuro de que la persona investigada atentará contra bienes jurídicos de la víctima. Y, en caso de que se objetive el mismo, será necesaria la protección de la víctima y las medidas que se adopten deben estar debidamente justificadas, ya que conllevarán la pérdida temporal de derechos.
Esta valoración se lleva a cabo en tres instancias, pero, al final, la decisión de si se adopta o no la orden de protección corresponderá al órgano judicial.
La primera instancia es la valoración judicial, a través de la audiencia a las partes y a otras personas, tanto testigos presenciales de los hechos, como referenciales. Así, valorará las circunstancias concurrentes en el caso concreto, que pueden ser de muy variada índole, como ejemplos, amenazas de muerte (AAP Madrid, Sección 27.ª, de 1 de agosto de 2018), ataque y amenazas, unido al consumo de alcohol (AAP Madrid, Sección 27.ª, de 31 de julio de 2018), existencia de un parte de lesiones (AAP Guadalajara, Sección 1.ª, de 2 de mayo de 2018), entre otros.
La segunda es la valoración policial del riesgo, que se realiza conforme al Protocolo de Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinación con los Órganos Judiciales para la protección de las víctimas de violencia doméstica y de género y se llevará a cabo desde el mismo momento en que tengan conocimiento de hechos que pudieran ser constitutivos de infracción penal en materia de violencia de género y doméstica; tenemos noticia de que actualmente se están poniendo en marcha unos nuevos protocolos policiales a este fin. Esta valoración indicará cinco niveles de riesgo policial: no apreciado, bajo, medio, alto y extremo y, aunque no es vinculante para el órgano judicial, es una ayuda en la valoración final. Así, casos como el del AAP Asturias, Sección 3.ª, de 11 de mayo de 2018, en que el órgano judicial objetiva el riesgo valorado como extremo por la policía para adoptar la orden de protección y el del AAP Madrid, Sección 26.ª, de 25 de abril de 2018, donde unos policías de paisano presencian la actitud agresiva del recurrente hacia su expareja.
La tercera es la valoración médico forense, a través del Protocolo médico forense, que se llevará a cabo a petición de la autoridad judicial, fiscal o forense. Es un instrumento de gran ayuda para la autoridad judicial, ya que es el que cuenta con más información (la entrevista y exploración del agresor, entrevista y exploración de la víctima, diligencias judiciales y atestado policial completo, documentación médica y psiquiátrica del agresor, e incluso las entrevistas con testigos), aunque tampoco es vinculante para la decisión judicial. Diferencia tres categorías: riesgo bajo, moderado y grave.
En este sentido, podemos leer el artículo de Julián Ángel González Sánchez, enmarcado en el Monográfico sobre la orden de protección (Id 25901), Orden de protección: presupuestos para su adopción.
A través de los estudios de casos de violencia de género y su reiteración, se desarrolló en Canadá en el año 1993, la Escala S.A.R.A. (Evaluación del Riesgo de Asalto a Cónyuges) de predicción del riesgo de violencia contra las mujeres, y fue adaptada al español en el año 2005. Esta escala requiere que los evaluadores decidan sobre la presencia y/o ausencia de los factores de riesgo, así como considerar si entre estos hay algunos específicamente muy relevantes para informar de forma sencilla sobre la probabilidad de que un agresor pueda volver a reiterar la conducta violenta, en un plazo de tiempo aproximado entre tres y seis meses después de la valoración. Estos factores de riesgo se agrupan en cinco secciones:
Esta escala, junto con otras, se sigue utilizando actualmente, aunque mejorada por el paso de los años y la casuística.
Conclusión
Pese a la posible objetivación del riesgo para la víctima, no deja de ser un pronóstico de futuro y, aunque la valoración que se realiza es más útil que el simple azar, no es infalible. Entendemos la dificultad que entraña para los órganos judiciales apreciar los informes policiales, médico-forenses y la propia valoración que llevan a cabo, en muchos casos ante la saturación de trabajo, en Juzgados especializados pero que también se dedican a otros asuntos judiciales con escaso tiempo para decidir. Lo que ocurre no siempre es predecible; sin embargo, un estudio adecuado de los factores de riesgo que afectan al presunto agresor y a la víctima ayudará a adoptar las órdenes de protección con mayor eficacia para proteger, en primer lugar, el derecho a la vida y a la integridad física, y, en segundo, el derecho a la libertad personal, dado que la adopción de la orden de protección limitará la libertad tanto del agresor como de la víctima.